其次，引入反不正当竞争法的保护模式。数据具有非排他性和非竞争性的公共财产属性，容易导致“搭便车”问题的产生，厂商无法获得弥补生产成本的收益，长此以往会造成市场失灵。传统的财产权保护规则对这个问题并没有太好的应对措施，为此可以引入反不正当竞争法提供更全面的保护。具体而言，在判断是否构成不正当竞争的问题上，可以通过“实质性替代”认定标准，从主体、行为和结果三个方面衡量是否在明显过低的成本下超量消费公共物品，从而判定是否构成“实质性替代”的不正当竞争行为，进而对搭便车企业进行罚款或补偿，实现“卡尔多—希克斯效率”的制度改进。

最后，应当防范数据权利的负外部性造成的不良影响，加以必要限制。一是防止数据权利对个人信息权和隐私权的侵犯。尽管前文已经说明个人信息是数据的内容，两者并非等同，且在经过加工和处理后数据已经脱离了个人信息本身，但应当认识到个人信息权利是《民法典》赋予民事主体的权利，是一种绝对权和对世权，权利主体对其个人信息应有控制权，因此权利主体有权在充分表达自由意志的情况下向他人提供或不提供自己的信息，也有权充分了解他人使用自己信息的方式和范围。在《民法典》已经明确作为数据控制者对数据涉及的用户个人信息和隐私权进行保护的法定义务外，立法还应当明确数据控制者的数据采集使用的最小化原则。二是防止数据权利的滥用对市场秩序和社会福利的侵蚀。一方面，要鼓励数据的流转和使用，通过数据的开放共享实现数据效能的最大化，但另一方面，也要防范互联网寡头在数据权利领域“跑马圈地”，更要规制诸如“大数据杀熟”等数据权利滥用行为，因此应当强化数据要素的市场监管和反垄断执法。

（作者为中山大学法学院教授、博导，中山大学法律经济学研究中心主任，中国法学会商法学研究会副会长；中山大学法律经济学研究中心助理研究员王睿对本文亦有贡献）

【注：本文系2015年广东宣传思想文化领军人才“特支计划”项目（项目编号：12000-42210231）的研究成果之一】

【参考文献】

①周林彬、马恩斯：《大数据确权的法律经济学分析》，《东北师大学报（哲学社会科学版）》，2018年第2期。

②高富平：《数据生产理论——数据资源权利配置的基础理论》，《交大法学》，2019年第4期。

③程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，《中国社会科学》，2018年第3期。