摘 要 盗版视频在云盘中的传播主要涉及版权人的信息网络传播权，其中构成要件“公开性”认定需要使公众具有获得视频资源的可能性。云盘服务商的侵权责任认定分为直接侵权和间接侵权，间接侵权对主观过错的认定应依据“红旗标准”，即要求云盘服务商尽到合理的注意义务以及运用数字水印、指纹技术等过滤技术后主动移除侵权视频，删除、断开侵权视频链接，否则应当认定其主观过错。
关键词 云盘服务商 信息网络传播权 盗版视频 侵权
作者简介：阮丹羚，南京师范大学，研究方向：法学。
中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.028
一、我国网络云盘现状及版权保护形势
（一）网络云盘行业运行现状
随着我国版权意识的增强，盗版视频在各大官方视频网站因涉及版权问题纷纷下架，而网络云盘俨然成为盗版视频传播的新阵地，使侵权作品的网络传播有机可趁。由于网盘逐渐成为盗版作品、淫秽内容扩散的重灾区，2015年国家版权局发布《关于规范网盘服务版权秩序的通知》期以云盘服务商作为平台对版权人的利益进行维护，加之2016年起监管部门开展了网盘色情传播专项整治活动，360云盘、新浪微盘等网盘公司因行业竞争压力巨大、网盘运行营收不理想接连停止服务，而存活的网盘公司通过调整运行机制，吸收被弃用户，得以迅速发展。
网盘为用户提供巨大的存储空间，解决了人们资料庞杂而内存不足的问题，且在生活中人们习惯于使用网盘进行资源分享，例如音乐、小说、电影、学习资源等，但此类资源通常没有进行版权费的收取，用户可免费获取。再者，网盘用户们的版权保护的意识仍然不强，对在云盘中传播盗版视频的行为，并未意识到已经侵犯版权人的网络信息传播权，因此，传播盗版视频的现象屡见不鲜。而云盘服务商根据“避风港原则”，对版权人的保护往往采用“通知—删除”的事后执行模式，当无法适用该原则时，其具体侵权责任的界定应当根据服务器标准（直接侵权责任）和红旗标准上（间接侵权责任）进行分析。
（二）著作权人权利的保护形势
信息网络传播权的侵权较传统发行权而言，更难察觉且危害面更广，因其传播不受载体限制，侵权视频一旦公开传播就难以控制，将严重侵犯著作权人的利益。
目前，部分国家对著作权保护力度极高，如在美国，留学生将电影做成种子上传至学校服务器，学校将会关闭学生的校园账户并且报警处理，若电影正在上映，该生将构成刑事犯罪，若电影已经下架，则构成恶意侵权，将依据严格的计算公式按每部作品进行损失赔偿。我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条第五款中，将平台“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”作为免责条件，因而平台往往将其义务及责任范畴限定于“通知—删除”，但自《匆匆那年》百度网盘传播一案后，对于云盘服务商等平台或将进入“源删除”时代，平台应及时履行相应义务以及赔偿经济损失，但对于个人侵权而言我国相较于美国依旧存有追责之困境。
二、发行行为和信息网络传播行为的界定
根據我国《著作权法》，盗版视频在云盘中的传播主要涉及版权人的信息网络传播权，而此行为是否涉及版权人的发行权，其界定则为传统媒体和互联网新媒体在作品传播时所触及的一个焦点。
（一）网络传播视频不属于发行行为
根据我国《著作权法》，发行权控制的是“以出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。”其存在发行权用尽规则（作品原件及复制件经许可过依法转让后，所有者再次出售或赠予该原件或复制件无需经过许可），如某人将自己从音像店购买的电影光盘再次转卖到二手市场，其转卖行为不侵犯著作权人的发行权。发行权用尽针对的并非泛泛的作品，而是作品的原件和复制件，涉及所有权。
绝大多数国家认为网络环境中传播作品属于网络传播行为，非发行行为，在同时规定信息网络传播权和发行权的立法中，网络传播作品的行为不能界定为发行，因为发行涉及有形载体所有权的转移，而在云盘中传播和下载视频资源不涉及载体所有权的转移。但倘若电影在电脑中存储时具有物质载体（硬盘），则属于复制件，而在云盘上传的为视频，不存在物质载体硬盘，上传的是作品本身而非作品的原件或复制件，所以云盘中传播盗版视频的行为无法界定为发行行为。
（二）网络传播视频属于信息网络传播行为
信息网络传播权控制的是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。”信息网络传播权不同于传统媒体中的发行权，其不存在用尽，因其针对作品本身，在网络环境下如果依旧适用“用尽”的规则，将严重侵犯权利人的利益，如P2P共享时，将获授权的作品种子放置在共享区中供其他用户下载应认定侵犯信息网络传播权，该行为会对著作权人的利益造成连续性的损害。
在“华夏电影公司诉华网汇通和湖南在线”一案中，被诉公司通过网络擅自上载并传播《终结者3》，华夏电影公司将两家公司以侵犯其享有的独家发行权为由提起诉讼。法院认为华夏电影发行公司对影片《终结者3》享有的是独家发行权，仅能就侵犯该权利的行为提出主张，而网络传播该影片的行为并未落入其对该影片所享有的影院独家发行权范畴。 本案中华夏电影公司对网络传播行为以侵犯发行权提起诉讼，属于选择诉因方面的错误，从此案中可对发行权和信息网络传播权进行区分理解。
笔者认为，发行权用尽原则实则保障了二手市场的合法存在，解决了传统媒体下所有权和发行权的冲突，而在网络空间的传播作品具有广泛性、快速性和不特定性，且信息网络传播权针对作品本身，因而在云盘中传播盗版视频的行为侵犯信息网络传播权，即使第一获取人已经授权，再次传播盗版视频，即作品本身的行为无法适用“用尽”的免责事由。
三、 云盘服务商的侵权责任分析
（一）侵权认定中的“公开性”
我国《著作权法》第十条规定信息网络传播权控制的是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。”其需要向公众传播，换言之，信息网络传播权行为需要以“公开性”为构成要件，虽然我国《著作权法》、相关实施条例及司法解释未对“公开”进行详细界定。但是，将处于保护期的视频不设密码上传至开放的网络状态，面向公众分享，或虽设有密码，但将相关链接的密码公布于公共平台以及将视频资源链接和密码多次分享给不特定个人的情形均应视为构成“公开”，即只要使公众具有获得视频的可能性，该分享行为均应认定为“公开”，公开内容为侵权视频，则侵犯了权利人的信息网络传播权。
（二）直接侵权与服务器标准
如果云盘服务商未经许可，直接编辑、上传、分享处于保护期的视频供用户下载，将构成对信息网络传播权的直接侵权，承担其相应的法律责任。网络环境中信息网络传播行为直接侵权的认定应采“服务器标准”，即是否将侵权视频存放于云盘服务商的服务器上。因为只有将作品上传至向公众开放的服务平台，才能够使作品处于“能够为公众获得的状态”。在实践中，云盘服务商大多不直接上传视频，而仅作为用户上传视频的平台，此时能否认定为直接侵权将取决于云盘服务商的运作机制。
若云盘服务商和部分视频分享网站采取类似的机制，即对用户上传的视频实行事前审查的执行模式，那么云盘服务商明知该视频侵犯他人权利，其主观上具有侵权故意时;或根据一个处于同等地位的谨慎理性人应当具有的注意程度发现该视频为侵权视频，却因为疏忽大意而未能发现，主观上具有过失时。这两种情况下，云盘服务商的行为将构成对信息网络传播权的直接侵权，应当与用户承担共同侵权责任，当然以其具有事前审查的监管义务为前提。
但在实践中，绝大多数云盘服务商都不会主动采取事前的监管审查，而是作为平台为用户提供云盘存储空间，允许用户自由上传分享视频，此时，云盘服务商并未实施信息网络传播行为，当用户上传侵权视频时，云盘服务商作为平台不构成直接侵权。
（三） 间接侵权与红旗标准
著作权法中间接侵权是指“行为人未实施受著作权专有权利控制的行为，却故意引诱、教唆他人实施侵权行为，或者在知晓他人意欲实施或正在实施侵权行为时提供实质性的帮助” 间接侵权为出于适当加强著作权保护的需要，云盘服务商应在客观上实施教唆、引诱或帮助他人实施直接侵权的行为，而且必须知晓他人行为是直接侵权。换言之，认定间接侵权需要主客观相一致。
因此，云盘服务商为用户上传视频提供平台的行为已经满足客观“帮助”的要件，因而是否构成间接侵权则要判断云盘服务商是否具有主观过错。
1. 明知用户侵权而予以放任成立侵权
根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”当版权人向云盘服务商发出通知告知平台含有盗版视频的传播，倘若云盘服务商置之不理，则可认定为通过保留侵权视频的方法造成版权人损害扩大，构成帮助侵权，倘若云盘服务商立删除视频、断开链接，那么不可因平台中存有侵权视频而认定侵权。
2. 以红旗标准认定“应知”
版权人仅凭告知侵权的通知书有时难以证明云盘服务商的“明知”，此时应当根据“红旗标准”推断云盘服务商的主观心态，要求其尽到合理的注意义务，即假定一个具有合理认知的人都能够注意到侵权视频的存在，侵权行为已如“红旗”一般明显，极易识别时，云盘服务商依旧不采取措施加以制止，将具有主观过错，应当承担侵权责任。
在当今互联网时代下，信息流具有高速、海量、交错的特点，如果要求云盘服务商对每一条上传的视频都执行事前合法性审查将会耗费巨大的人力和财力，但倘若市场已经存在一种成熟有效的过滤技术，只要运用数字水印、指纹技术等技术就可移除侵权视频，删除、断开侵权视频链接，那么此时云盘服务商拒绝使用该技术应当认定其主观过错。云盘服务商应当承担起保护著作权人利益、促进过滤技术进步的责任。
四、 结语
网络云盘的普及给日常生活带来便利，但与此同时，因上传分享之便利而导致的盗版视频传播现象屡见不鲜，依此产生的法律关系涉及著作权人、云盘服务商、用户三方的利益，而其中著作权人的利益亟待法律制度进行保护。云盘服务商作为平台提供者，对盗版视频传播的侵權责任界定不能一味滥用“避风港原则”，依据“红旗标准”应要求云盘服务商尽到合理的注意义务以及运用过滤技术后主动采取措施，否则应当认定具有主观过错，承担间接侵权的责任。此外，云存储技术发展的同时应当积极探求关联技术的进步，如屏蔽过滤等技术，从而加强对盗版视频的识别，保护著作权人的利益。
注释：
华夏电影发行有限责任公司诉北京华网汇通技术服务有限公司侵犯电影发行权纠纷案一审民事判决书（2004）朝民初字第1151号。
王迁，谢媛.论云存储服务侵权认定中的“公开”[J].中国版权，2016（5）：9-12.
梁志文.我国法上的避风港规则：利益失衡与立法完善[J].电子知识产权，2011（9）：33-40.
王迁.网络环境中版权直接侵权的认定[J].东方法学，2009（2）：12-21.
郭禾.网络技术对著作权的影响[J].科技与法律，2001（1）：39-52.
参考文献：
[1]王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京：法律出版社，2011年版.
[2]王迁.知识产权法教程（第六版）[M].北京：中国人民大学出版社，2019年版.
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云盘服务商对盗版视频传播的侵权问题探究
2019-07-03 来源:法制与社会 作者：阮丹羚
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