摘 要 基于能否适用非财产责任的考量，违约责任与侵权责任的竞合在医疗法律实践中是常态，医疗纠纷提起的侵权之诉要多于违约之诉。纵观英美法系、大陆法系、国际法上的规则，违约责任适用非财产责任是共同趋势;而国内在理论上已有突破的研究、立法上存在突破的可能、司法实践上也出现不断突破的判决。建议医疗合同违约责任中适用非财产责任分两步走，并对请求权的提起及赔偿数额予以规制。
关键词 医疗合同 违约责任 责任竞合 非财产责任
基金项目：江苏高校哲学社会科学基金项目资助（2017SJB0984）;江苏高校品牌专业建设工程一期项目资助（PPZY2015B 161）。
作者简介：李海洋，徐州医科大学临床医学系，副研究员;姜嘉、杨海涛，徐州医科大学。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.022
在医疗法律实践中，经常出现某一违反医疗义务的行为既符合违约责任的构成要件，也符合侵权责任的构成要件，从而导致侵权责任与违约责任的并存和冲突现象。违约责任在规制医方责任、解决医患纠纷方面具有不少优势，但传统合同法认为违约责任不适用精神损害赔偿等非财产责任，这给违约责任在医疗纠纷中的适用造成了巨大的障碍。目前，这一状况在理论和实践中面临着日益增强的质疑与挑战。
一、医疗纠纷中适用违约责任的优势及缺憾
在医疗纠纷中适用违约责任具有较大的优势。在归责原则上，医疗侵权责任主要采用过错责任原则，过错与否是承担医疗侵权责任的重要考量;而我国《合同法》采用严格责任为主的归责原则，并不要求违约方对违约行为的出现具有过错。在构成要件上，侵权责任构成要件必须有损害事实的发生，无损害便无侵权责任可言;而违约责任在违约金责任、继续履行责任、采取补救措施责任等情形时仅以违约行为为构成要件。在举证责任上，我国对医疗侵权诉讼采用举证责任倒置，该举证方法中将医方的主观过错作为考察点，有无法周全患方合法权益之虞;而违约责任中只在患方要求损害赔偿时才需对损害结果的存在予以证明，医方要免除责任，则对免责事由的存在或无违约行为予以证明;如不要求损害赔偿，患方连损害结果的存在都无需证明。在诉讼时效上，我国侵权之诉的诉讼时效一般为2年，但因身体受到伤害而要求赔偿的诉讼时效为1年;违约之诉的诉讼时效为2年。同时，医疗纠纷中适用违约责任在责任形式、免责事由、诉讼管辖等方面也均存在优势。
但是，在司法实践中医療纠纷提起的侵权之诉要多于违约之诉。原因固然很多，但就其要者，一是医疗合同尚处立法呼吁阶段，医疗纠纷的违约责任模式尚未以立法形式确定化、系统化，法律适用上有所困难;二是采用侵权模式可以适用非财产责任、主要是可以适用精神损害赔偿责任，这是医疗纠纷中违约责任与侵权责任适用之争的主要动因。
二、对违约责任适用非财产责任的比较研究
（一）英美法系的规则
英国自1973年丹宁勋爵力主在度假合同中对心神不适作出损害赔偿开始，便打开了违约精神损害赔偿的大门。后来经由判例发展总结出违约责任适用精神损害赔偿的情形：第一类是与合同订立目的相关的，比如寻求精神愉悦的享受、寻求问题与苦恼的解除;第二类是与违约结果实际损害相关的，比如违约直接引起的精神痛楚。医疗合同违约一般至少会符合这两类情形中的一种。历时17年完成的美国《第二次合同法重述》中规定，“违约行为导致人身损害，或合同或违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果”时可适用精神损害赔偿。后来出现了鼻整形失败致精神损害赔偿的Sullion v. O′Connor案等诸多判例。这些年来，英美法系对于精神损害赔偿松动迹象明显。
（二）大陆法系的规则
大陆法系在这一问题上曾十分保守，后来藩篱逐步被打破。德国自1956年海上旅行案后，判例和学说试图通过“商品化论”达到“财产上损害概念的扩张”。但直到2002年《德国民法典》修订增加“一般性的抚慰金请求权”后产生重大变化。法国是大陆法系中对违约情形下的非财产责任适用范围最宽广的国家，甚至超过英美法系国家。在医疗合同有名化的代表国家荷兰，基于《荷兰民法典》债权总则第6：106条的适用，可请求精神损害赔偿。日本虽未明确提出在合同中确立精神损害赔偿，但多赞同对民法第710条作扩大解释，且认为当财产利益受到侵害产生损害时，应支持受害人行使抚慰金赔偿请求权。瑞士、奥地利立法中也准予非财产责任适用于合同之债。
（三）国际法上的规则
《国际商事合同通则》第7.4.2条基于完全赔偿原则，明确规定受害方对于包括肉体和精神上的痛苦在内的非财产性质损害有权得到赔偿，采取的形式由法庭裁定。《欧洲合同法原则》第9.501条也规定了损害赔偿责任，但须是对非财产损失以及可预见的发生可能性较高的的未来损失。
三、国内对违约责任适用非财产责任的探索
（一）理论上有突破的研究
违约责任能否适用非财产责任在我国一直是个法学热点问题。否定说担心这类损害过于主观并且没有市场价值，该类法益有被过度“商业化”扩张而致无法予以规范控制的危险。代表性学者如王利明先生等。违约可否引起非财产损害赔偿，虽有分歧，但应持肯定见解。近年来肯定说如以崔建远、韩世远等为代表的诸位先生在理论上孜孜以求有所突破，比如从解释论的角度论证了侵权法不能解决因违约而产生的非财产性损害救济需要，从法理学的角度论证了违约责任适用非财产责任符合合同的性质和特点，从立法论的角度论证了违约责任适用非财产责任符合可预见性规则，从法律史的角度论证了非财产责任不是侵权法的专有场域，从比较法的角度论证了以非财产性损害赔偿难以准确确定且容易赋予法官过大的自由裁量权为理由反对在违约中实行非财产性损害赔偿是为了限制法官权限而牺牲当事人的合法权益。崔建远先生更是在《论违约的精神损害赔偿》一文中对否定说的五条主要理由进行了全面有力地驳斥，颇具代表性。
（二）立法上有突破的可能
就我国目前的立法现状来看，《合同法》虽未明确使用“非财产责任”或“精神损害”等词汇，但第112条中的“其他损失”可以包括财产之外的损害，可通过司法解释予以明确。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条中规定人民法院应受理“赔偿权利人”因生命、健康、身体遭受侵害而请求的精神损害赔偿，而且不限于侵权行为。这里可以理解包括“违约行为”。另外，《合同法》第122條并未禁止在违约纠纷中请求非财产损害赔偿，甚至可以通过《民法通则》第106、111、112条和《合同法》第107、113条等条款以司法解释的方式给予扩大解释以明确包含违约责任中的非财产责任。
（三）司法上有突破的实践
我国在医疗司法实践中表现出了一定的灵活性，并已开始了在违约救济中适用非财产损害赔偿的判决，比如医学美容失败造成毁容致精神损害赔偿、新生儿在医院丢失致精神损害赔偿等。其他如在特殊保管合同、特殊加工承揽合同、旅游服务合同等领域违约责任致非财产责任的案例更是时常见诸报端
四、医疗合同违约责任中非财产责任的适用
同样的不法行为，提起侵权之诉可以追究其非财产责任，提起违约之诉只能追究财产责任，两者相差悬殊，道理何在？纵观英美法系、大陆法系和国际法上的规则，对违约责任适用非财产责任乃共同趋势。国内学界虽对违约能否请求精神损害仍存较大分歧，但理论上已有突破的研究、立法上存在突破的可能、司法实践上也出现不断突破的判决。耶林曾在批判“概念法学”时讲到“生活并非为了概念，概念却是因为生活。”理论是为解决社会现实问题而立论建构，也应该为了解决社会现实问题而与时俱进。我们应该勇于突破禁锢，并至少可先对医疗违约致损害的情形适用。因为即便是否定说学者王利明先生，也认为对人身利益受损给予非财产性损害赔偿，已为现代立法学说所确认，而绝大多数医疗违约致损害的情形即为人身利益受损的情形。对医疗合同这样常见的生活合同的违约责任适用非财产责任，可以有效避免大量患方以违约起诉、法院却以侵权判决的不合理现象。
医疗合同违约责任适用非财产责任须分两步走。一是当前以对《合同法》第112条等有关条款作司法解释的方式明确包含非财产责任于现行法律体系中;二是在未来的医疗合同立法中“违约责任”部分明确适用非财产责任。当然，由于医疗合同在客体上的探索性、手段性特征，医疗合同在适用非财产责任时其请求权的提起及赔偿数额应予一定限制，如对除医学美容等以外的其他医疗合同，不能以未达医疗目的而请求精神损害赔偿。
参考文献：
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[4]韩世远.违约损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，1999.
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[8]何宝玉.英国合同法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[9]钟奇江.合同法责任问题研究[M].北京：经济管理出版社，2006.
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医疗合同违约责任中非财产责任的适用
2019-07-03 来源:法制与社会 作者：李海洋;姜嘉;杨海涛
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