摘 要 竞业限制制度在用人单位保护商业秘密方面具有重要作用，经营者与劳动者签订竞业限制协议以达到限制劳动者离职后行为的最终目的，此已成为经营者保护自身商业秘密的重要法律手段。然而，此种限制对劳动者的正常就业与生存具有极大的威胁，若使用不当，易成为用人单位滥用优势地位侵害劳动者权益的工具。我国现行的《劳动合同法》中对竞业限制制度的目的、主体、责任等方面做出了明确规定，但是由于我国竞业限制相较于西方国家发展较晚，现行规定下仍存在各种不合理之处。本文从“某通公司与陈某劳动合同纠纷案”入手，结合案件基本情况、裁判意见以及争议焦点，分析我国劳动合同法关于竞业限制协议效力的问题，对与效力问题有关的主体、范围、期限以及经济补偿方面展开具体分析同时提出合理性建议，进一步对我国的竞业限制制度进行探索。 
　　关键词 竞业限制 劳动合同法 竞业限制协议 
　　作者简介：黄克农，河南财经政法大学。 
　　中图分类号：D922.5                                                        文献标识码：A                        DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.018 
　　一、“某通公司与陈某劳动合同纠纷案” 
　　（一）基本案情介绍 
　　2011年2月28日，原告某通公司聘请被告陈某担任研发部经理一职，聘用期限为三年（2011年2月28日至2014年2月27日），税后平均工资为11499元，具体工作为负责研发部相关事宜。双方于被告入职时签订了《劳动合同》、《某通公司商业保密及竞业限制协议》（以下简称《竞业限制协议》）。根据协议内容，约定了被告的一系列竞业限制的行为：“1、未经原告同意，在职期间不得自营或为他人经营与原告同类的或具有竞争关系的企业;2、无论因何种原因离职，离职后三年内都不得到与原告有竞争关系的单位就职;3、无论因何种原因离职，离职后三年内都不得自办与原告有竞争关系的企业或者任聘与原告商业秘密有关的职位。”同时，原告也在协议中承诺向被告支付保密及竞业限制补偿金以及约定被告的违约责任等其他事项。此外，双方还签订了一份《保密协议》，该保密协议的内容主要是被告在职期间及离职后，对于其在工作中知晓的原告的商业秘密有保密义务。2014年2月28日，被告以“合同到期”为由终止双方劳动合同，经原告同意双方结清工资而离职。但是被告离职后即进入特弘公司任职并在原告厂房围墙上为特弘公司张贴招聘启示，公然到原告处挖人。为此，某通公司在法定限期内对陈某提起了诉讼。 
　　原告某通公司认为，被告的行为严重违反了双方签订的《竞业限制协议》，应当依法承担相应的法律责任。被告在离职后即到与原告有竞争关系的特弘公司任职且公开挖人，在用人单位支付了竞业限制补偿金的前提下没有履行竞业限制义务，被告肆意违反竞业禁止承诺，严重损害了原告的合法权益。原告请求法院判令被告返还补偿金，解除其与特弘公司的劳动合同，并支付违约金。被告陈某辩称，原告没有在被告办理离职手续后支付被告补偿金，无权要求被告履行竞业限制义务与支付违约金，更无权要求被告解除与特弘公司的劳动合同。 
　　（二）裁判意见 
　　审理法院认为，原告没有履行向被告支付经济补偿金的义务，因此原告不能要求其履行竞业限制的义务。原告主张已经向被告支付了经济补偿金，支付方式为随工资一同按月支付，同时提供高管薪资表作为证据。法院认为，原告提供的工资条中显示的“竞业限制补偿金”实际为支付给被告的工资，且仅仅是2013年6月及7月份工资条显示有该项内容，之前的并未显示，故原告主张其每月支付给被告的工资内包含补偿金的理由不能成立。此外，原告没有向本院提供在双方劳动关系解除后向被告支付足额补偿金的证据，故应当承担举证不能的法律后果。结合《劳动合同中》第二十三条规定，本案中满足“劳动者属于竞业限制的人员”与“存在竞业限制协议”的条件，但是某通公司未向陈某支付足额的经济补偿金。因此，《竞业限制协议》中的条款内容对被告没有约束力，被告没有履行竞业限制的义务。故原告请求被告返还竞业限制期间的经济补偿金及支付违反竞业限制义务违约金的诉求，没有事实及法律依据，本院不予支持。 
　　（三）本案争议焦点 
　　从本案来看，双方虽然基于自愿签订了竞业限制协议，但是由于原告无法证明自己已以合法合理的方式支付了经济补偿金，没有履行支付义务而导致竞业限制协议无法生效，该协议的内容当然对离职后的被告没有约束力。《勞动合同法》对于竞业限制主体、范围、期限、经济补偿等等问题都做出了规定，但主体不适格、范围过宽、期限过长都将影响竞业限制协议的效力及劳动者的权益。综合案情与双方的说辞，本案的争议焦点主要是竞业限制协议的效力问题。 
　　二、竞业限制的概念解析 
　　竞业限制，即竞业禁止。根据不竞业义务存在时间的不同，可分为在职时的竞业限制与离职后的竞业限制。在职期间的竞业限制属于我国《公司法》《合伙企业法》规范的内容，主要针对在职期间的企业合伙人、公司董事和经理。而离职后的竞业限制才是《劳动合同法》所规范的内容，即本文所探讨的对象。 
　　与劳动者签订竞业限制协议或保密协议是大多数用人单位所采取的保护商业秘密的重要手段。在司法实践中，各用人者与劳动者发生商业秘密纠纷时，用人单位常常拿出劳动者入职前或入职时与其签订的竞业限制协议作为指控劳动者违反竞业限制义务的依据，或是直接指认劳动者未承担保密义务。在某通公司与陈某劳动合同纠纷案中，双方也同时签订了竞业限制协议与保密协议。劳动者在劳动合同关系中处于相对弱势地位，为了获得就职机会，对用人单位提出的要求通常是默认或被动接受，虽然签订了协议，但是鲜有劳动者明确知道竞业限制义务和保密义务的关系以及两份协议的意义。因此，通过以下的比较分析进一步深入理解。
（一）竞业限制与保密义务 
　　结合《劳动合同法》的规定，对竞业限制的理解是劳动者在离职后的求职过程中被与原人单位签订的协议所限制，不得从事协议中的职务与工作。其本质上就是通过限制部分劳动权来达到保护经营者商业秘密等利益的目的。保密义务基于劳动合同的附随义务产生。即使没有明示的约定，劳动者都要对经营者承担保密义务，即本案中被告无论与原告事先有无约定都对其商业秘密负有保密义务。两者虽然都有保护商业秘密的目的，但是两者间存在的区别还是非常明显的。第一，两者产生基础不同。竞业限制义务基于双方约定形成，未约定则不存在该项义务;而保密义务基于劳动合同的忠实义务或法律直接规定而产生，符合劳动法律关系特征的要求。第二，期限不同。竞业限制义务有期间限制;而保密义务的存在没有期限，随着商业秘密的存在而存续。 
　　（二）竞业限制协议与保密协议 
　　由于两份协议目的都在于保护用人者的商业秘密，在司法实践中也常常被人混淆，而用人单位为了自身的利益也常常同时订立两份协议，如本案中，某通公司与陈某同时签订了《竞业限制协议》与《保密协议》。笔者认为，保密协议对于商业秘密的保护更加地为有效干脆，而竞业限制协议通过限制劳动者竞业行为从而达到保密的最终目的。实际上，两类协议都各有优势。首先，由于商业秘密的秘密性，用人者难以举证劳动者是否真正存在泄露商业秘密的行为，相较于此，用人单位只需举证劳动者有竞业限制的行为事实即可。其次，保密协议主要保护经营者经营活动中积累的独特信息资源与资料以及知识产权。而竞业限制协议除此之外，还保护经营者拥有的无形的竞争优势等，保护的范围更广。同时，竞业限制协议有事先预防效果，劳动者一旦有竞业限制行为就可推定威胁的存在进行预防工作，相比之下保密协议更趋向于一种事后救济。但是，保密协议亦有其优势之处，如法律没有明确规定其期限。因此它可以贯穿于保护商业秘密的全过程，而且因为保密义务是附随义务，用人者也没有必须依照保密协议支付津贴的义务，节省了用人单位的成本。因此，某通公司与陈某既签订《竞业限制协议》又签订《保密协议》是有力的保护自身商业秘密以及其他利益的行为。 
　　三、某通公司与陈某竞业限制协议的效力 
　　某通公司与陈某劳动合同纠纷案中双方对于竞业限制协议的存在都表示肯定，但是对于该协议是否产生效力存在争议，此协议的效力判断直接影响了被告的行为是否违反了竞业限制以及是否应当承担相应的责任。因此，以下将结合本案案情，从主体、范围、期限和经济补偿四方面来具体分析竞业限制协议的效力。 
　　（一）主体分析 
　　竞业限制主体是协议的重要因素，我國《劳动合同法》第二十四条明确规定了竞业限制的人员限于“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。本案中被告陈某在原告单位任研发部经理一职，在研发部任职说明被告可以较为容易接触到原告的技术资料以及其他商业秘密，涉及某通公司的核心秘密与利益。因此，被告是签订协议的适格主体，而法院也根据其工作岗位以及掌握原告相关产品技术等案情界定被告属于竞业限制人员，本案不存在因主体而影响协议效力的问题。 
　　但是，在司法实践中常存在用人单位利用劳动者对于主体限制的不知晓，而要求不相关人员签订协议，此严重侵犯了劳动者的合法权益。对那些在日常基本工作中完全不可能触碰或知晓商业秘密的工作人员，如某技术开发公司普通清洁人员、门卫人员等，要求此类人员签订协议是完全不合理的。用人单位为自身利益而限制所有劳动者离开本职位后的择业行为与宪法规定的基本权利相违背，某些劳动者往往由于学历与技能的限制处于更加弱势的地位，要求他们如此被迫转行会严重影响其基本生存，违背公平原则。因此，合理设置协议的主体范围具有重要意义，主体不适格的协议将界定为不具有普遍效力。 
　　（二）范围分析 
　　在本案中，原告与被告就竞业限制范围达成了协议，其中主要对经营范围做出约定，如“离职后不许到与原告有竞争关系的职位，不得自办与原告有竞争关系的企业或者任聘与原告商业秘密有关的职位”，该协议的内容在表面上符合《劳动合同法》第二十四条规定，若该协议生效，被告离职后到特弘公司任职以及在原告公司张贴特弘公司招聘广告的行为即严重违背了其竞业限制义务，但是被告主张其“现就职单位生产的产品与原告生产的产品不同，不存在竞争。”不认可特弘公司与原告存在竞争关系，其反映了第二十四条关于竞业限制制度范围的规定是否明确合理的问题。 
　　由于第二十四条明确竞业限制的范围可以有用人单位和劳动者约定，实践中常出现用人单位无限制地扩大范围约束劳动者的行为，如规定“不得为原告的竞争者提供服务”，此种规定在表面上虽然符合法条规定，但是约定过于宽泛，界限模糊，容易促使用人单位以此为理由限制劳动者的择业活动。同时，第二十四条本身对于范围的规定就过于模糊，界定不清晰，对“同类产品”“同类业务”以及“有竞争关系”没有具体定义，用人单位即使在竞业限制协议中采用此类字眼，与劳动者对于该类字词的理解仍有巨大偏差，最终导致纠纷产生。 
　　（三）期限分析 
　　本案中，双方签订的协议将期限约定为2011年2月28日至2014年2月27日。原告要求被告在这三年内遵守竞业限制义务，不能进行协议禁止的行为。《劳动合同法》第二十四条第一款虽然规定期限可以由双方约定，但是第二款明确指出期限不得超过两年，本案中原告与被告关于期限的约定不符合劳动合同法的要求，超出法定期限的部分对被告无约束力。约定期限超过法定期限不会直接导致限制协议无效，在协议生效后劳动者仍需要承担竞业限制义务，但是超过部分不必承担。因此，若本案中的协议生效，被告在两年内应当遵守竞业限制义务。 
　　第二十四条允许协议双方在法定的期限范围内约定竞业限制期限，但不得超出两年，这是对劳动者权益保护的体现，若无此项规定，在实践中用人单位会像本案中的原告一样用尽可能长的时间限制劳动者的择业权，不利于劳动者的生存与发展。可见限制期限在起到保护用人单位商业秘密作用的同时也在保护劳动者的择业自由权，此时期限长短的合理性就显得尤为重要。
（四）经济补偿分析 
　　本案中由于原告与被告签订了竞业限制协议，原告要求被告在一定期限内不得从事某些行为，限制劳动者的择业自由权。出于公平原则，原告在获得自身利益与竞争力保护的同时应当要向劳动者支付一定的经济补偿，保护劳动者的基本权利。但是在支付过程中支付方式与数额的确定也会对协议效力产生影响，以下进行具体分析。 
　　1.经济补偿金的支付方式 
　　原告某通公司在本案中败诉的重要原因是因其未实际履行支付义务而使得竞业限制协议未生效，对被告就不能要求其履行相应的义务，协议的相关内容对被告不产生约束力。原告称以每月随工资一同支付的方式向被告支付经济补偿金，但是被告并不知道工资中包括此项，而且原告提供的证据工资条只能证明仅两个月的支付行为，法院即认为其他月份以及离职后原告没有向被告支付经济补偿金。补偿金是使协议发生效力的条件。由此，法院认定某通公司与陈某之间的协议没有生效，无效的协议对于陈某没有约束力。因此，经济补偿金以何种方式支付才能认定为有效或是在实践中能够被认可，都是我们需要深入探讨的问题，此关系到协议效力的判断。 
　　2.经济补偿金的数额 
　　本案中，原告主张从2011年3月至2014年2月原告一直按1740.6元标准发放被告竞业限制补偿金，但是由于法院最终认定竞业限制协议无效，在裁判中也没有对于数额的合理性进行判断。我国《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第六条规定“劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”同时为了更好地保障劳动者的权益，第二款规定“前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”在本案中，原告以经济补偿金和工资按月发放的方式支付，而且各个项目没有明确，导致经济补偿金和正常工资的数额混淆，无法从案情中根据平均工资判断原告是否支付了合理的数额，这也再一次强调了支付方式合理的重要性。 
　　四、竞业限制协议效力的合理性建议 
　　结合对某通公司与陈某劳动合同纠纷案中竞业限制协议的分析，可以得出协议的效力在不同程度上受主体、范围、期限以及经济补偿四方面的影响。以下将根据案情以及司法实践对协议效力存在之问题提出合理性的建议。 
　　（一）主体的合理性 
　　主体首先要符合法律的规定。按照《劳动合同法》第二十四条，可将主体可分为三类：高级管理人员、高级技术人员与其他负有保密义务的人员，然后对于法律规定的主体进行正确合理的解释说明，高级管理人员的界定可结合《公司法》第二百一十六条的规定，而在司法实践中，也可以根据劳动者的具体职位来进行判断。其次，“高级技术人员”没有在《劳动合同法》及其他法律中清晰定义，但是根据字面理解，为负责技术开发工作，掌握关键技术的人员，在实践中，我们可以根据共识与经验，结合该主体的工作内容判断其是否为技术管理人员、从事重要技术研发的人员或是掌握关键技术的人员等等。对于“其他人员”这一类的界定模糊最难判断，但也是最应当严格限定的范围。在判断时应当考虑两个因素，第一，结合劳动者的任职岗位等条件全面解析其了解到用人者商业秘密的概率。第二，结合劳动者本身整体素质等分析将其划为其他有保密义务的人员是否有违公平原则。因此，像前文所提到的完全无可能接触到商业秘密的普通劳动者不是适格主体，与之签订的限制协议无效。但是这些普通劳动者有预谋地盗取商业秘密需另当别论，此类行为触犯了刑法将由刑法进行规制。主体会对协议效力产生影响，因此用人单位在签订协议时应当谨慎考虑主体是否适格。 
　　（二）范围的合理性 
　　竞业限制制度需要明确合理的范围来规范用人单位与劳动者。根据第二十四条，范围包括经营范围与地域范围。实践中往往由于规定的模糊而无法确定劳动者应在哪些范围内履行义务。而对于我国法律对于竞业限制范围的规定，首先，经营范围中“同类业务”覆盖的范围过广，若要求劳动者不从事同类业务，劳动者可能需要离开原赖以生存的行业，严重影响其生存权。如2008年引起社会强烈关注的“腾讯诉十五名离职员工跳槽案”，腾讯与离职员工的竞业限制条款中要求员工在与其同类业务上竞业限制，腾讯的业务几乎囊括了互联网行业，如此便是要求員工离开互联网行业，此要求显然不合理。此外，对“同类产品”“有竞争关系”的界限也非常模糊，原用人单位常常从表面便认定新用人单位与自身有竞争关系或者生产的是同类产品以限制劳动者行为、加重其负担。笔者认为，对于经营范围的认定应当以原用人单位与新用人单位之间形成实际的竞争关系为前提，法官对个案进行体分析，判断劳动者离职后从事的岗位是否实质上威胁原用人单位的竞争利益，在新的任职中是否构成利用在原用人单位接触或掌握的商业秘密，并且应由原用人单位来负责证明约定的营业范围的合理性。此外，对于地域范围的合理性认定关键看在该地域内从事相同或类似的业务是否对原用人单位构成竞争关系。由于经济全球化的发展，某些企业的经营范围遍布全国乃至全球，因此普遍统一的规定无法满足实际需要。每一份竞业限制协议应当根据实际情况约定地域范围，约定时需要谨慎否则容易导致劳动者为谋求工作而背井离乡。有学者认为，竞业限制的地域范围应该在原用人单位持有商业秘密有竞争优势的区域，而在与原用人单位并不会有实质性竞争产生的范围内劳动者应当可以与用人单位展开平等竞争。在实际操作中，协议常常不约定地域范围，如某通公司与陈某之间没有限制地域，大多数都以经营范围作为主要的限制条件。竞业限制协议中的经营范围与地域范围是判断协议合理性的重要内容，双方在签订时应当以实质保护原用人单位的竞争力为目的，约定具体合理而不是笼统简单的限制范围，不应因过度限制范围而损害劳动者的合法权益。 
　　（三）期限的合理性 
　　关于期限的问题，我国也经历了将最高期限不断修改直至定为两年，并在劳动合同法中加以确立的过程。在其他国家与地区，如德国商法规定竞业限制年限不超过两年，英国在实践中根据不同的竞业行为做出不同的时间限制，意大利根据不同职员采取不同竞业限制期限的固定，我国台湾地区在实践中根据个案认定两年、三年、五年都为合理，但不得超过五年。笔者认为，我国的两年起到了防止用人单位无限制延长期限的作用，是对劳动者的一种保护，但是参考其他国家与地区的规定，我国在审理个案时也应当具体分析期限的合理性，针对不同职务与行业应该做出具体的不同要求。例如冯彦君教授建议，立法不宜确定一个固定期限，而应根据用人单位的业务或营业性质，由当事人在法定范围内具体选择，该法定范围为普通单位为2-3年，特殊单位为3-6年。因此在实践中，像高新技术产业、互联网等产业领域发展迅速，技术更迭速度极快，两年的期限完全抑制了劳动者的基本发展，当劳动者完成两年的竞业限制义务时，他原来所拥有的新技术可能已经变得普遍通用，是对技术的浪费。但对于像制造业、建筑行业来说，两年以后某些信息资料仍然具有重要价值，在该类个案中，若约定的时间有所延长应当也应当予以认可。因此，期限应当规定得更加变通与具体，考虑各行各业的特征、劳动者自身具体情况以及商业秘密之性质特征以后再对期限的合理性进行判断，这样才能在真正意义上起到保护劳动者权益的作用。
（四）经济补偿金支付方式及数额的合理性 
　　根据《劳动合同法》第二十三条规定可知，一是支付时间为解除或者终止劳动合同之后，二是支付方式要求按月支付。此项规定是为了督促用人单位要定期交付补偿金，保障劳动者权益。但是在实践过程中，为了便利双方，用人单位常常以和工资一起按月发放或者劳动者离职后一起发放的方式支付，这样的做法虽然有违法律规定，但在实践中法院也予以认可。相应地，此种支付方式容易出现本案中的情况，用人单位以工资中已包含补偿金的理由而主张协议已生效，有逃避支付足额补偿金之嫌，但劳动者处于弱势地位难以辨別证明。因此，结合法条规定与实践，笔者认为，应当鼓励以第二十三条的支付方式，因为经济补偿金是以离职为前提而给予劳动者的补偿款，离职后支付更加规范，不仅有利于保障劳动者实际取得补偿金，且有利于对经济补偿金数额的判断与计算。但对于用人者与劳动者同意以和工资按月发放方式的情况下，法院在裁判时应当结合证据判断是否实际支付，若已支付也应该予以认可。只要用人者已实际完成支付补偿金的义务，竞业限制协议也随之生效，也将有权要求对方履行竞业限制义务。 
　　对于经济补偿金的数额，其他国家的相关规定对我国具有重要的参考意义，如法德都将最后一年的工资报酬的一半作为经济补偿金的参考值。劳动者在一定期限内被限制权利以达到用人单位的利益目的，此情况下何种标准的经济补偿金数额能真正起到对价补偿的作用。反观用人单位对于违约金的规定，如本案中劳动者若违反了竞业限制需要承担30万的违约金，与约定的每月不足一千八百元的补偿金相差甚大。相比之下，我们国家的经济补偿数额过低。但是数额若规定得过高， 又会使得劳动者产生依赖，使其在离职后选择依靠经济补偿金生活而不积极地重新就业，同时协议只是限制劳动者部分行为，不是对其劳动权的完全剥夺，过高的经济补偿金数额也明显不合理。因此，笔者认为，经济补偿金数额的合理性在于是否能够起到弥补劳动者因为履行竞业限制义务而遭受的损失，支付的补偿金既不能使得劳动者难以基本生存、大大降低生活水平，也不能使其从中获得额外利益，协议双方确定数额时应当根据原来的工资水平、劳动者本身的素质水平、在原用人单位掌握商业秘密的程度以及范围期限等等进行全面综合考虑，法官在裁判时也应当全面分析从而判断约定数额的合理性。 
　　参考文献： 
　　[1]翟业虎.竞业禁止的法益冲突及其衡平原则研究[J].河南大学学报（社会科学版），2013（5）. 
　　[2]冯彦君.正确认识竞业禁止制度[J].中国劳动，2005（12）：17.
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