摘 要 我国民事诉讼法规定调解应当遵循自愿、合法原则。然而事实上，调解制度在司法实践中没有达到预期。司法实践中的诉讼调解并没有实现立法目的，民事诉讼中“调审合一”“调解优先”以及考核法官的“质效指标”，已经严重损害了司法裁判权威。这种调解并没有起到维护当事人的合法权益立法目的，也违反了民事诉讼法关于调解的规定。本文将对司法实践中调解制度的弊端及解决途径进行探讨。 
　　关键词 诉讼调解 公平 正义 效率 结案率 
　　作者简介：黄心誉，西北政法大学经济法学院2016级本科生。 
　　中图分类号：D925                                                            文献标识码：A                        DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.011 
　　司法实践中，民事诉讼调解的弊病是不言而喻的。有些学者们试图通过“修正”方式解决其缺陷，显然不能治本。因为如不从立法原则角度，审视“诉讼调解”的立法目的，司法机关就不可能从“公平、正义”的实践目的，解决“诉讼调解”的缺陷。 
　　一、法律的目的 
　　（一）法律的目的是维护正义、扬善 
　　法律在维持和平时代的安全与社会秩序方面，具有重要作用。 
　　古希腊学者认为法律与正义相符。德谟克里特说：外部的正义就是维护城邦制度，内心的正义就是良心的安宁。而“法律意在使人们生活的更好”。 
　　法律的目的还要求实现公平。公平的社会意味着对违约者、侵权人的惩罚与其给造成的损失和伤害成正比例，受害人得到的补偿与其遭受的伤害相一致。 
　　查士丁尼也强调法律的三重目的：诚实生活、不害他人以及各得其所。法律的目的就是保护每个人的权利不受侵犯。 
　　所以法律是维护公民权利、惩恶扬善的最佳手段。法律追求的是正义且善德能够永久的社会。 
　　（二）民事诉讼立法的目的是实现程序正义 
　　亚里士多德就认为“法律也有好坏，或者是合乎正义或者不合乎正义”。“合乎正义”要求立法的目的不仅是制定一部“善法”，还要有保证“善法”得以实施的程序。即维护正义和惩恶扬善应“以人们看得见的方式加以实现”。 
　　程序违法，实体权利必无保障。笔者实习时遇到的*县检察院公诉的一起强奸案，嫌疑人告知律师;侦查人员对其刑讯逼供。庭审时，公诉人提供的审讯录像时长45分15秒，当庭实际播放时间却只有42分钟，《讯问笔录》却显示150分。并且审讯室挂钟显示的时间、录像机显示的时间和《讯问笔录》均不一致。显然以检察院证据定案，肯定无法体现公平正义。 
　　（三）法官掌握“公平正义”的天平 
　　法官就是裁判员，法官裁判的依据是证据与法律。法律不能通过设定规则约束法官。如何采信证据、适用法律，取决于法官针对案情，根据经验、运用逻辑规则以及理性和良心判断证据和认定事实，也即自由心证。如何体现法官的良心和理性？在于他是否秉持“公平、正义”的理念理解法律。它存在于法官的心中。 
　　在“合乎正义”的程序中，只有当裁判法官在证据与法律面前，坚持“公平、公正”，司法判决“合乎正义”，才能使民事主体间的纠纷善意解决。才会使民事主体相信法律。民事主体才会自愿选择合法途径解决纠纷。 
　　2005年2月，湖南省永兴县黄运财就是因通过诉讼不能维护其实体权益，终于绝望而自制炸药，将两名法官炸死一名炸成重伤。只有当社会存在解决公民之间人身和财产纠纷的法律保障，“血亲复仇”“同态复仇”才会得以消失。 
　　二、民事调解的立法缺陷 
　　（一）“查明事实、分清是非”的程序矛盾 
　　《民事诉讼法》第93条规定的自愿原则，有一个很奇怪的前置条件：查明事实，分清是非。这存在逻辑矛盾。 
　　诉讼调解无须开庭审理，也无须事实清楚，而开庭审理才能“查清事实”。既然事实清楚，能够分清是非，为何不依法判决？是诉讼调解更具效力？还是“调解书”比“判决书”更神圣？ 
　　（二）调解的动机何在 
　　所有的民事诉讼法教科书都强调设置调解的动机是为了体现中国历史上曾经存在的“调解制度是优秀的”，还有对根据地“马锡五审判方式”的怀念。设置调解的动机无疑是希望回到“无讼”时代，这显然是错误的。 
　　另外《民事诉讼法》第96条、99条、142条规定，结合民事诉讼关于审理期间的规定，我們似乎完全可以得出一个结论：民事诉讼调解的立法原意不是为了提高效率而进行调解，也不是为了减少讼累而进行调解。 
　　根据民事诉法律规定，立案后，在法官主持下进行的调解。立法也没有规定法官为了减少时间与精力需要进行调解，所以提高效率不是设置调解的动机。进入诉讼阶段，诉讼调解已不可能减少讼累。 
　　（三）如何确定，诉讼调解中“邀请的单位和个人”的法律地位 
　　《民事诉讼法》第95条、《调解规定》第3条规定：民事调解邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的单位或其他组织，促成调解工作。 
　　“邀请”参加调解的“其他单位与个人”，在诉讼活动中是什么地位？上述规定显然是“为了调解成功，穷尽一切办法”。显然与“调解不成，依法判决”相矛盾。
《民事诉讼法》第95条、《调解规定》第3条与“调解自愿”存在逻辑矛盾，必然降低司法审判的尊严与神圣。 
　　典型的是离婚案件调解，调解人员常见的术语就是：“一日夫妻百日恩，百日夫妻似海深”。有些离婚案件，一方的家暴几乎致对方于绝境。一味调解是不人道的。 
　　（四）民事诉讼调解增加了当事人司法救济的困难 
　　《民事诉讼法》第201条规定，调解文书，不得上诉。庭审案卷里很难找到法官违反“自愿”原则的证据。《调解协议》《调解书》确实损害其合法权益时，就因为在《调解协议》《调解书》上签了字，彻底失去了司法救济的机会。 
　　三、中国民事诉讼调解制度的文化渊源 
　　（一）追求“无讼”的臆想 
　　解决民事争议的渠道有诉讼、仲裁和调解。 
　　如此热衷诉讼调解，关键在于我们自淫于“无讼”的社会，崇尚古人臆想出的“祖述尧舜、宪章文武、民风淳朴、大德敦化”古典时代。 
　　儒学认为，现实的民事纠纷，破坏了“自古以来的淳朴民风”。历史与现实证明，“无讼”只是表面的和谐，暂时压制了矛盾，当公民个人的民事纠纷聚集而成社会矛盾时，其结果就是灾难。例如中国历代王朝都没有通过合法（包括诉讼）途径解决土地兼并的纠纷，蔓延到一定程度就是社会的灾难。 
　　有些学者认为，判决只对当事人之间的民事争议进行法律上的判断，但不能代表当事人之间的纠纷获得解决。这是对判决法律效力的歪曲。 
　　现代美欧国家极少出现当事人不服判决而引发的类似如张扣扣复仇的恶性事件，而在我国现阶段为何比较突出？为什么我国的判决书，最终没有解决当事人的诉讼争议？这需要我们认真研究统计这类判决文书，才有可能做出客观真实的判断。 
　　（二）追求“无讼”的幻觉 
　　调解制度在我国由来已久，弊端也显而易见。 
　　西周就有類似于调解的记载，经秦汉两宋、到明清更趋完善。建国初期，审判方式一直沿用抗战时期陕北根据地里存在的“马锡五审判方式”，强调审判与调解紧密结合。传统的调解制度是为了“无讼”的理想境界。其适用的案件范围广泛，主持调解的人员身份广泛，如宗族调解、亲友调解、乡里调解和官府调解。人们甚至不分时间、不分地点、不分情况地使用调解，并竭尽全力达到息事宁人的效果。“情”大于“理”的观念，很难产生公平正义的土壤。 
　　由于儒家“仁”“中庸”的观念深入人心，所以人们往往注重调解而忽视法（刑），使得民间有“耻讼”“贱讼”的观念，和“讼不可妄兴”的说法。 
　　“无讼”的前提是没有争议。没有争议是不可能的。为了“无讼”，湮灭事实存在的争议，必然会丧失一方的合法权益。 
　　民事诉讼法教科书关于民事调解的表述，反映了中国对“儒家无讼社会”的陶醉。 
　　调解制度是中国传统诉讼制度的一大特色，也不是公平、正义的法治的必然。解决民事争议，应当秉持公平正义、要尊重证据、尊重法律。丧失这一原则，调解就是恶的。 
　　四、民事调解制度在司法实践中的错位 
　　（一）法官的“质效考核”与司法实践的职业评价错位 
　　目前我国对法官的业绩考核是三大标准：公平、公正和效率。这个原则应该是正确的思路。在司法实践中，这些考核指标都发生了变化。 
　　如何理解公平？笔者实习时参加的一起医疗纠纷：兰州某医院给四岁女童做椎管肿物手术后，女童瘫痪。手术后第四天的核磁与手术前的核磁都是“脊髓受压水肿，脊髓明显受压、变扁”。这意味着患者随时死亡。主治医生竟让病危病人出院。代理律师根据法律规定提出190多万元“精神损害抚慰金”。法官表示：我们从来没有判过这么高的精神赔偿。精神赔偿的依据是法律规定。法律的天平没有保护弱势群体，就是不公平的。 
　　公平就是合理。什么情况下才是“合理的公平”，前提是立法的支持，还有法官的“心证”。 
　　如何判定公正？唯有坚持“法律面前人人平等”。就是依据证据事实与法律规定，依法裁判。在采信证据与适用法律上，不受舆论、好恶、信仰、情感和偏见的左右。犹如足球上的裁判员，裁决依据是规则和队员的行为。事实上，不公正的判决就是“助纣为虐”。 
　　央视《今日说法》2017年11月的一期节目中，报道河南的一起民事纠纷：一名男子因车祸截瘫。肇事者给付的赔偿款中也包括了未成年孩子的抚养费。该男子与妻子离婚后，女方要求男子支付孩子的抚养费。男子以残疾为由拒绝给付。法院多次调解，均遭男子拒绝。调解无效，法院仍不开庭审理。最终女方无奈撤诉。 
　　这是作为“调解经典”案例上央视“今日说法”栏目的。问题是：仅因一级伤残，他就可以逃避抚养未成年子女的法定义务吗？且男方获得的赔偿款中既已包括子女的抚养费。本案的结果是一个恶劣的示范：采取这种方式是可以拒不履行义务的，法律也是允许的。 
　　本案损害了未成年人的合法权益，有失公正。未成年人的抚养权谁来保护？ 
　　有些法院将调解结案率作为考核案法官的硬性指标。对法官的结案考核指标是受案、结案、判决、调撤的数量，尤其是调撤率。如“河北省高级法院2009年出台的实施意见，提倡基层人民法庭对受理的传统的民事案件做到百分之百的调解，要零判决”。有些地方法院对调解结案的比例相对比较理智，达不到调解结案率，也不扣分处罚。但对调解结案率高的法官有年终奖励，可以评为“调解能手”“办案标兵”。 
　　“调解结案率”作为对法官质效评估的标准，迫使法官劝说当事人“各退一步”，将调解作为解决争议的主要途径。因为“各退一步”总要比主持公道更容易一些。必然违背“合法”原则。 
　　当“结案率”作为年终奖励条件，促使法官为了自己的“绩效奖金”追求调结率。原本还比较合理的质效考核标准完全背离初衷。 
　　（二）对法官的“质效考核”与调解制度的变形 
　　质效考核中，对法官的判决书要求很高。当事人的代理律师以及二审法官是针对一审判决认定的事实、采信的证据、适用的法律、甚至文书格式和用词提出质疑的。这原本可以促进一审法官提高审理案件的水平、制作文书的素养，而调解制度，就成了法官的“避风港”。文书即使有问题，也难以发现。
（三）诉讼实践中的调解制度背离了法治社会的轨道 
　　1. 诉讼价值取向在于确立裁判权威 
　　《民诉法》第95条、《调解规定》第3条的规定，将司法调解与民间调解混同。该条“邀请的单位、专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系”。无法界定“邀请的单位和个人”包括双方父母、亲属或朋友法律地位。 
　　目前司法改革中，基层法院将地方乡镇司法所引入庭前调解，由司法干部进行家事庭前调解，是为了体现“无讼时代”的调解特征：对双方施加压力，在各个当事人面前分别“表述不一”。 
　　目前地方法院的诉讼调解演化为“以德服人、以亲情感化人”，是中国传统社会处理邻里、家事纠纷“和稀泥”“各打五十大板”的回归。这是以损害权利人合法权益为代价的。现代法治要求在法律面前，严格遵循法律规定，义务人充分履行义务，保障公民权利。 
　　2. 法官参与的诉讼调解成为事实上的“模拟判决” 
　　诉讼中，法官是司法裁判者又作为调解主体，是司法权威的人格分裂。犹如足球比赛的裁判员，对有争议的进球，本应公正裁判，却给争议双方做调解工作：妥协、各自让步。 
　　法官参与调解的结果，实际上是“开庭预演”。这些“证据”，甚至在开庭时也未必能掌握全面。所以法官对当事人说“这个案子，就是判决也对你不利”时，就不难理解。 
　　（四）“调解优先”背离了法律基本原则 
　　调解的前提是“自愿”，当事人愿意“妥协、各自让步”。而调解优先则是对“自愿”原则的否定。 
　　（五）“调解不得上诉”，使当事人失去司法救济 
　　笔者实习时参与的一起诉讼，很有代表性：13年6月，当事人刘某与丈夫冷某协议离婚后，冷某在赵某处高利贷款40万元。一年后，赵某将刘某与冷某起诉到法院要求偿还共同债务。法官以刘某与冷某离婚后同居了两个月为由，认为刘某要承担连带责任。刘某在调解笔录上签完字还未离开席位就反悔。法官却以“在调解协议上签字，视为认可调解内容”为由拒绝。当事人已经无法上诉。 
　　（六）欧美国家司法实践中“和解”制度比较 
　　1. 诉讼与调解关系不同 
　　和中国的诉讼调解比较，美国的诉讼和解与审判相互独立。在美国，将参加和解的法官与主持审判的法官分离，避免互相影响。值得借鉴。 
　　2. 法律效力不同 
　　我国调解书虽然与判决书具有同等效力。在美国，不论是当事人之间达成的和解协议还是法官支持的和解协议，都是私法行为，是一种新契约代替旧契约的行为。 
　　五、司法实践应当与立法目的一致 
　　目前取消“诉讼调解制度”较为困难。因此合法地适用调解制度，实现立法目的，则是首选。 
　　（一）不能将“调撤率”作为对法官的考核指标 
　　应将“公平”、“公正”和“效率”的执行作为法官的质效考核指标。这也有实践上如何操作执行已成为迫切解决的问题。 
　　“公平、公正”的“质效”标准应以其审理民事纠纷采信的证据、适用以及法官对自由裁量权的把握的法律为准。 
　　调解是否达成一致，最终取决于债务人、侵权人的“履约、赔偿”方案，在多大程度上取得债权人、受害方的认可。同样撤诉案件取决于原告的意志。只要法官在法定期间内审结案件，就应当是合格的。 
　　（二）主持调解人员实行“审调分离” 
　　应废除《民诉法》第95条、《调解规定》第3条。上述两条规定，违反了“自愿、合法”的原则，无法体现司法裁判权威。诉讼调解的目的是确定权利义务关系，不是损害权利。“分清是非”是必要的，纵容放弃义务危害巨大，终将导致公民不信任司法权威。和谐社会不是靠“和稀泥”取得。 
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