摘 要 侵权法是英美普通法中的其中一种，它在普通法中比较具有代表性，其中过失理论在侵权法中占据了比较重要的地位。伴随时代的不断发展与进步，英美《侵权法》中的过失理论并不新颖、完善。探索它的历史发展的背景是以英美早期过失侵权理论为基础，阐明它在现代实践的存在的三种形式，以达到更全面的探讨美国的过失理论，从而为使中国有关法律制度更加完善。
关键词 侵权法 过失理论 义务 标准
作者简介：陈婕，中国青年政治学院，研究方向：法律。
中图分类号：D910.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.003
2009年，全国人大常委会颁布了《中华人民共和国侵权责任法》，标志着中国适应侵权法统一和类型化，以及对一些情况悬殊的侵权行为义务标准作出澄清。相比之下，它具有十分详细的侵权责任的过失标准的规定，在实践中的具体适用和判断的空间。现阶段，中国侵权法对行为过失标准的有一个详细的解说报告，他们每个人都有不同的意见，这对司法机构中有关规定统一的理解和适用有这一定程度上作用。根据英美侵权制度几十年的发展历史，过失理论的形成和完善已经逐步趋向成熟化，而且也具有很强的可操作性行为。为了可以更深一步借鉴它的经验提供可靠的依据，本文章尝试以历史发展为依据，形成了英美过失理论的详细轮廓。
一、美国早期侵权法中过失理论分析
在英美《普通法》的初期，一致认为侵权行为的目的是弥补损害与赔偿损失，这与犯罪人的过错是没有任何的关系的。这一想法成为了古老判例的一句。在 Bessy与elliot案件中， Sir Thomas Raymond说，在一切民事诉讼当中，法律更重视的是保护当事人的利益和伤害，而不是犯罪者的出发点。”格罗斯在在 《Lame v.Bray》案中说过：“如果因为当事人的行为所导致的伤害，他仍然必须对侵权行为作出辩护，尽管伤害是偶然发生的或者不幸造成的，”但是《年鉴》不可以用，因此形成了过去的判例忽略了犯罪人本身所犯错误的印象。当考虑到陪审团的因素，侵权诉讼呈现出更完整的画面。对过去案件组进行更为严峻的审视后将会揭示，一般而言，责任是基于法院认为被告人所采取的其他行动，或者说，他应该受到指责。所以，他没有必要承担法律的责任，更不应该受到指责，但是如果被告能预见而没有采取某些预防行为。要断定被告是不是可以预见到行为的后果和能否采取可以措施，一定考虑到他的本人待征，如精神是否正常、主观意图、以及对法律认识。也就是说，虽然我们不能走进被告人的内心的世界里去研究他的主观情况，但是用客观标准来推断。霍姆斯将其总结成一个方面，法律审判或希望他有避免伤害其他人的能力，除非能证明他有明显的能力不足，另一个方面，我们一般不可以声称他对无意的伤害负责，除非他有能力这么做，他能够并且可以预见到到行为的危险，换而言之，当一个有预见能力和思想理智的人必须对他的行为负起责任。”这个标准包含两方面：第一，义务是指一个人利用他的能力避免伤害他人。第二，被告人应该合理、正常地预见危险，然后履行义务，采取措施避免损害后果的行为。由霍姆斯对过失认为，我们不能把可预测性的概念和义务的概念分开。第三，预见本身就是一种义务，也就是说一个具有正常预见力的人必须能够判断事物进展。如果是因为他对待事情都态度是十分轻率，忽视了事情发展的可能性，这样我们就可以说他没有像普通人一样履行可预见的义务。所以，受责备不仅是一种道德判断，更是限定在法律所允许的与不允许行为的范围之间下分界线，而且要排除了“良心的内部现象”。相反，可责备性是行为标准的基础，所以，陪审团与社会其他成员的保持相同的意见。根据《普通法》的过去的发展史看来，在审判的初期，陪审团与被告人的生活是否有类似的情感知识。根据陪审团的心证就可以判断被告是否“像一般人可以处事谨慎”。然而，随着时代的不断进步，这种检验标准不可避免太过模糊了，因此，在传统的原则的基础上，逐渐形成了一个详细，准确的判断依据。
二、美国侵权的过失理论的进程
（一）概念分析
为了继承可预见性与公正性的的统一，现代美国侵权法继承了将一般义务的对“正常合理人”的行为标准。在 Palsgraf 起诉长岛铁路公司一案中，法官Cardozo清楚地解释了义务的概念，也就是说“当事人的义务范围由可以合理感知或预见的风险决定”。只有当该举动对原告造成“合理可见的伤害”情况下，犯罪者才对原告承担某些义务。于是，特定情况下，如果没有可预测的范围，就不可能确定他们的义务是什么。在造成人身伤害或財产损失的这些情况下，可预见发生的可能性变大，需要承担义务也变得更多。然而，在现实中，往往会出现“潜在危险的性质和程度越严重，实际发生危险的可能性就越小”。在这种情况下，即使损害的可能性可能不是很大，但作为一个理性的正常人，就一定会采取适当的措施阻止后果的出现。实际上，在特定的情况下，行为人需要行使相当于正常人的预见能力。因此，美国侵权法中的合理注意义务包括了两方面的：（1）合理行动的义务;（2）合理预见的义务。前者是在充分考虑的基础上，两者都统一在注意义务上。必须以两种方式先后审查违反注意义务的行为。从某种程度上说，美国侵权法中过失的确立是以行为人的地位和地位为基础，以“同一情形下的正常人”为参照体系。具体来说，第一步是通过参照正常人的“意志、观察、知识、记忆、智力与判断力”来检验危险后果是否可以被预测。如果后果是不可以预测，那么防范措施也是不可能讨论的，行为人合理履行了了正常人的可预见的注意义务，因此就不需承担损害赔偿的责任。但是，假如发生损害的风险可以被识别出来，那么就需要进一步确定行为人的行为是不是在可预见的范围内符合法律的风险的情况。
（二）美国侵权法过失理论的标准
法院要求人们履行一个理性人所尽的注意义务，根据判例确定了一般注意义务的方式，可是在具体案件中怎样适用则是一个较为困扰的问题。损害的结果能否预见吗？被告人的行为是不是适合义务呢？这些问题都是陪审团来处理。如霍姆斯所说的，“陪审团可以被视为理想的、正常的、谨慎的人，他们眼中有罪或清白是检验标准，是不变的，而他在特定情况下的做法，理论上总是一样的”。但是，在实践中，不同的陪审团对类似基本事实的案件就会做出的决定可以是不一致，因此很难保证案件结果与可预测性保持一致性。此外，由陪审团决定被告是否应履行其职责，这个算是事实判断，并没有约束效力。要想适用于今后的类似案件上，那就必须是当法官在法律上履行了特定的注意义务。然而，法官在考虑到实际情况受到限制时，他们制定的规则通常不能用在特殊和复杂的情况。参考有关规定来确定行为人的行为，比法官的注意标准来比较更为合理和普遍。在现代法治国家，法律已经滲透到生活的方方面面，它比起法官制定的规则更能适用于千变万化的现实。群众要求可以对一些言行提出限制的请求。所有人都必须遵守法律的有关的要求，防止出现的损害后果。侵权行为本身充分推定了过失行为的存在。假如法律没有明确地规定民事责任的依据，也没有明确规定民事责任的标准，那么法院必须首先确定原告是不是属于法律保护的人物之一，和原告所遭受的损害是不是法律要求防止损害的范围之内。法律没有考虑到原告的群体以及他会遭受的损害，这就意味着在相应情况下，立法人不应该要求行为人对原告产生课预见的，就没有说义务没有进一步的措施。当然，这只是说，没有对被告的提供明确的阿吕依据，可是，陪审团依然能够根据合适正常人标准来确定被告的行为是不是疏忽行为。所以，法律的行为标准可以被法官接受的一种合理行为，那么它必须与一般在结构上与一般的注意义务相同。也就是说，如果法律标准规定，那么就不可以成为行为义务的延伸与发展。尽管有些情况下注意标准是适用的，它性质仍然包括在一般注意义务职责在内。但从另一发面，法律规定的标准能够独立适用，这表明美国侵权法中的一般注意义务已经可以外化和客观化。
（三）美国侵权法过失理论“特殊关系”与作为义务
依据《普通法》的规则，犯罪者可以不去帮助处于那些遭遇危险中的人。無义务规则体现了《普通法》的传统观点，也就是说人人都拥有完全的自由行为而不损害其他人的利益，道德评价不可以变成为法律的强制。但是，由于现代社会组织结构日益复杂。人们之间的关系也越来越复杂。研究发现，乐于助人行为和完全无关行为之间的关系十分繁杂，将其归结为无义务行为已经很保证公平公正。在这种情况之前，认识到“不作为”在许多情况下不算是一个事件，在它的背后，一些“行为”往往隐藏的，正就是这种“行为”把肇事者和受害人结合在一起，依据侵权法重新的陈述行为义务产生的以下原因：（1）法律规定的行为义务;（2）因先前行为产生行为义务;（3）因特殊关系承担的行为义务;（4）职责自愿承担的行为义务;（5）自愿照顾他人产生的行为义务。
以上的关系定义为“特殊关系”，其关系应由法官根据法律条例来判定。如果确定了这种特殊关系，行为人就需要承担注意义务，也就是说在合理的、可预见的范围之内，通过合理人在类似的情况下会采取措施来杜绝。在著名的 Tarasoff v. Regents ofUniversity of California的案例中，法院指出：“一且医生根据他的职业水平预測或者按照职业水平预测或本应预测患者的风险，作为一个医生有责任采取一定的措施来保护受害者免受此类险情。”同理，我们发现，受害人可预见的程度也直接关系到所有人的义务行为。实际上，因为土地上受害人分类的逐步取消，土地所有人的行为义务逐渐等同于合理的注意义务。最大的变化是，与一般被承认的后者相比，由于行为义与被害人之间的特殊关系而产生的义务。当法官认定双方当事人待殊关系成立后，行为人就没有因为与受害人没有关关系而撇下，所以，合理人就需要承担注意义务。合理人最初是以社会评价的标准为基础的，由于它被陪审团所采用，它可以跟着社会态度的变化而改变，这样就明确了传统侵权法的义务。
三、总结
综上所述，就算目前的法律现状达不到美国法律制度那么完善，我国可以通过判例总结合适中国国情的经验。当前，中国最高法院颁布典型案例的方式来指引我国各级法院的进行司法实践。假如可以用多个成功案例作为基础，以司法形式解析，加深明确合理人规范的具体考量的几个因素与判决形式，它必然可以在合理使用自由裁量权中为我国法官提供法律依据，结合中国合理人标准，从而为过失理论的完善提供了可行的参考依据。
参考文献：
[1]谭启平.符合强制性标准与侵权责任承担的关系[J].中国法学，2017（4）：21-24.
[2]马腾.环境标准侵权责任法效力规则研究[J].社会科学家，2017（5）：69-75.
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美国侵权法过失理论初探
2019-07-01 来源:法制与社会 作者：陈婕
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