摘 要：2018年1月“两高两部”出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，其中首次提到了黑社会犯罪中的“软暴力犯罪”，并提出了一系列刑事政策。标明了国家对黑社会犯罪新情况的关注。但国家并未对现实中多发的针对“软暴力”犯罪的正当防卫的认定进行规定。近年来多发的一些正当防卫认定疑难案件如于欢案等大多都有软暴力犯罪的身影。我国理论对正当防卫的讨论也大多局限于宏观领域，对一些较为具体的情形缺乏研究，理论中对“软暴力”犯罪的研究也大多局限于刑事政策领域。司法实践中对对正当防卫的认定也粗糙死板。因此应当以社会生活的变化基础，提炼出全新的“软暴力犯罪”的概念，并以此为出发点将“软暴力犯罪”引入到犯罪论领域中讨论正当防卫的问题，并结合我国当前正当防卫在理论和实践中存在的不足，提出“软暴力犯罪”中正当防卫认定的纠偏理论。
关键词：黑社会犯罪；软暴力；正当防卫；防卫限度
随着国家对“黑社会犯罪”打击力度的加大，黑社会犯罪也演变出了新的形式，这种新的“软暴力犯罪”形式对社会的危害性非但未减小，还具备了隐蔽性等新的特点。不但加大了打击的难度，还使得针对这类犯罪的正当防卫更加难以认定，对理论和实务都提出了新的要求。
一、“软暴力犯罪”的概念界定
“软暴力犯罪”这一概念在2018年1月首次在“两高两部”的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）中首次与黑社会性质的犯罪结合起来。但《意见》仅提出了针对“软暴力犯罪”的刑事政策问题，对概念和认定问题并未涉及。“软暴力”犯罪的概念与特点依然很不明确，这将会影响到对正当防卫的认定。
黄京平教授将涉刑事案件的“软暴力”分为黑社会性质组织的“软暴力”、恶势力的“软暴力”与普通刑事犯罪中的“软暴力”三类，各有其特征，应分类判断，不可混淆。但本文仅在《意见》的范围内讨论“软暴力犯罪”，本文中的“软暴力犯罪”仅指黑恶势力犯罪中的“软暴力犯罪”。但就涉黑犯罪中“软暴力犯罪”的概念在当前学界依然有着不同的观点。主要有非暴力说和暴力说之争。非暴力说认为：软暴力是暴力、威胁手段之外能够对他人形成心理强制或足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，其是与传统通过有形物理力所实施的暴力相对应的暴力形式。非暴力说以《意见》中第九条为论据，是当前的主流观点。有少数说认为“暴力”是一种行为，其实质是对行为对象的身体或精神造成威胁或损害。从程度上讲，暴力有轻有重；从形态上看，暴力可能是有形的，也可能是无形的。软暴力的实质，是对被害人的心理形成某种强制或胁迫；其主要方式是通过一定的行为作用于被害人的身体或心理。
“软暴力犯罪”非暴力说虽然是多数说，但笔者认为其在诸多方面存在不合理之处：首先，其论述基础不合理。“软暴力犯罪”非暴力说主要论述依据便是《意见》中的第九条，《意见》第九条规定：黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。其暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段。非暴力说认为《意见》中所指的“软暴力犯罪”就是指第九条中的非暴力性的违法犯罪活动。但笔者认为这样强加概念并不符合法律规范的同一性原则，在同一个《意见》中不可能同一个概念的词用两种不同的表达方式，即《意见》不可能将“软暴力犯罪”等同于“非暴力性的违法犯罪活动”。其次，将“软暴力犯罪”界定为“非暴力犯罪”也不符合语言逻辑。因为“软暴力犯罪”一词本身就包含“暴力”一词，它在概念中不可能没有暴力的含义。因此“软暴力犯罪”应当包括一定的暴力犯罪行为。最后，从刑事政策的角度来看，“软暴力犯罪”也不可能局限于非暴力犯罪，因为《意见》中引入软暴力犯罪的目的就是为了应对黑社会犯罪的新的犯罪形式，若是将“软暴力犯罪”局限于非暴力犯罪将不利于形刑事政策的展开，使得《意见》的规定流于形式。
因此，笔者认为，“软暴力犯罪”并非仅指黑社会性质犯罪中的非暴力犯罪，它也可以包含一些轻微的暴力行为。综上所述，笔者认为应将软暴力犯罪的概念界定为：以黑恶势力作为支撑实施的不直接针对被害人的生命健康，但严重扰乱被害人生活安宁、人身权益的行为。具体而言软暴力犯罪中的非暴力性行为包括非法拘禁、猥亵、侮辱等行为，暴力行为包括为实施非暴力行为而实施的具有辅助性的暴力行为。
二、“软暴力犯罪”中正当防卫认定难的原因
近年来，随着经济纠纷的增多，黑社会介入经济纠纷的情形也日渐增多，在实践中“软暴力犯罪”中的正当防卫也日益常见。但在司法实践中，认定为正当防卫的案件却很少，尤其在具有隐蔽性的“软暴力犯罪”中，正当防卫的认定更是困难。究其根源要从司法实践与理论两个方面进行考察。
（一）实践中忽视“软暴力犯罪”的涉黑性
“软暴力犯罪”具有隐蔽性的特征，在现实中涉黑团体也多具有规避法律制裁的目的，多伪装成合法的讨债公司、合法的社会团体或亲属集体等来逃避法律的制裁。使得在实践中，黑社会犯罪的“软暴力犯罪”本身就很难认定，司法人员也多忽视其涉黑性，使得对这类行为的危害性认识不足，使得防卫行为的防卫前提及防卫的必要性被忽略。通过软暴力这一关键词在中国裁判文书网进行全文检索，发现仅以软暴力作为危害手段而构成黑社会性质组织犯罪的案例极少 （截止到 2018 年 5 月 4 日） ，仅有45件，其中基层法院26件，中级法院17件，高级法院2件。但黑恶势力利用软暴力作为实施犯罪主要手段的却屡见不鲜。将一些严重的具有人身侵害性质的软暴力犯罪轻易认定为讨债行为，将被害人针对“软暴力犯罪”进行的正當防卫轻易认定为防卫过当或不认定为防卫行为。从而使得正义向非正义屈服。
（二）司法实践在认定正当防卫时以危害结果为主要标准
我国《刑法》明确规定防卫过当是指“防卫行为明显超过必要限度并造成重大损害的行为。”不难看出防卫过当的认定要求限度和损害并重。而在实践中，司法人员多过度看重以损害结果为标准，忽视必要限度的认定。最为严重的情形便是在实践中有人将打击工具是否对等作为认定正当防卫的前提，即将防卫人与被防卫人使用的打击工具是否对等作为正当防卫认定的标准，这种认定方式无疑是荒谬而不考虑案件事实的轻率做法。在实践中也多有一旦防卫造成的损害结果超过不法侵害造成的损害，就被认定为防卫过当。最常见的表现便是一旦发生死伤后果便径直认定为防卫过当，不再考虑必要限度。这种错误做法是明显忽视刑法规定、违背社会公正的。其实，任何防卫行为都可能会造成不法侵害人一定的伤亡结果，问题只是在于：这种伤亡结果是否为制止不法侵害所必要，是否与侵害行为相适应？在此，考虑更多的应该是在行为具有防卫必要性性的基础上，再考察行为强度和结果避免的可能性。只有在当时推定时空环境中可以并且完全能够采取强度较轻的反击行为进行防卫的情况下，防卫人没有控制反击强度而采取了明显超过必要限度的防卫行为，才能认定为防卫过当。笔者认为正当防卫的认定中应当行为必要性和结果相当性并重，且在其认定中有一定的先后逻辑顺序，应当在认定必要性的前提下再认定相当性。若行为符合正当防卫的防卫必要性时便无需考虑防卫行为的相当性。尤其对于“软暴力犯罪”中的正当防卫，法律不可能强求一个被涉黑人员威胁、或被非法拘禁的情形下采取温和的方式逃离控制，正如法谚所云“法不强人所难”。因此只要防卫行为是足以制止不法侵害行为所必须采用的行为，就应当认定为正当防卫。
（三）司法实践倾向于作出有罪判决
一些法官面对经过检察机关提起公诉的案件，难以轻易认定为正当防卫作出无罪判决。而对于一些正当防卫认定存在疑点的案件，法官更倾向于作出有罪判决。即便要根据正当防卫作出一个无罪判决，检法两家也要进行长时期沟通甚至博弈，针对一审无罪的正当防卫案件，公诉机关往往还要摆出抗诉姿态。但事实上，立法者字斟句酌无非就是想消除争议，祛除司法者认定正当防卫时存在的“紧箍咒”，减少司法流弊，发挥正当防卫制度的正面社会功能，鼓励人民群众同违法犯罪作斗争。司法机关的做法不仅与立法原意背道而驰，也损害了法的基本价值，即公平、秩序与自由。
（四）理论中对防卫行为的必要性和相对性的逻辑理解存在错误
结果无价值论采利益优越原则解释正当防卫，认为正当防卫的正当性在于，正当防卫保护了更为优越的法益而不得已损害了较小的法益，因此得到了法律的认可。这一意义上的利益衡量说明显反对只从形式上看防卫结果，而是强调要进行利益上的具体比较和反复衡量，看谁的利益从价值判断的角度看更值得保护，在具体的方法论上通常会对不法侵害者的利益做缩小的评价，认为其不值得保护。结果无价值论在这里强调的是实质的利益衡量。而行为无价值论采被害人自陷风险理论解释正当防卫，认为被害人实施不法侵害时已经将自己陷于风险之中，因此就就应当承受足以制止其不法侵害的侵害的风险。我国刑法明确规定：防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的行为，也就是将防卫必要性放在防卫限度前进行审查，只有当行为不符合防卫必要性时才会考虑防卫限度问题，这与行为无价值被害人自陷风险理论不谋而合，而我国司法实践中径直进行损害后果进行比较的行为不仅不符合结果无价值的优越法益说，也不合被害人自陷风险理论，与我国立法精神中鼓励正当防卫的观念背道而驰。
三、“软暴力犯罪”中正当防卫认定纠偏路径
通过上述讨论不难看出，我国当前在理论与司法中对“软暴力犯罪”中正当防卫的认定还存在很多问题，使得涉黑犯罪以其特有的隐蔽性在社会生活不断发展壮大，却要求被害人对其进行克制，一旦实施防卫行为却得不到国家的认可和支持。为维护社会公平正义，有效打击涉黑犯罪，贯彻《意见》思想，必须从“软暴力犯罪”中正当防卫的认定开始纠偏。
（一）重视“软暴力犯罪”的涉黑性质
正当防卫的前提是有不法侵害的紧迫性存在，而在实践中不少“软暴力犯罪”中的防卫行为被认定为犯罪，其原因就在于将大量“软暴力犯罪”视为普通的民事纠纷却忽视了其涉黑性。在很多案件中，明显存在不法侵害，但法院判决对此视而不见，从而否定防卫前提，不仅正当防卫无从成立，被告人关于防卫过当的辩解也会被驳回。但事实情况是，软暴力犯罪危害性的原因之一便在于其涉黑性。
因此，司法人员在认定“软暴力犯罪”中的正当防卫时必须重视“软暴力犯罪”的涉黑性。充分肯定与重视正当防卫的防卫前提，适宜作出正当防卫的无罪判决，鼓励民众同黑恶势力作斗争，维护自己的合法权益。只有承认了“软暴力犯罪”的涉黑性，才有可能对于针对该犯罪行为的正当防卫行为的必要性和相当性作出准确的判断，也是分析全案的前提。司法工作人员在面对这类案件时应当着眼于全案，以案件的起因为出发点，在肯定涉黑性的前提下再去考量防卫行为的必要性以及防卫行为的相当性问题。
（二）正视正当防卫认定中的先后逻辑关系
正当防卫的认定对司法工作人员的素质要求极高，应当革除司法实践中形成的不合理的仅以危害结果作为认定正当防卫的唯一标准的观念（唯结果论），建立起防卫必要性与防卫结果并重的观念。在逻辑判断上应当与法条原文逻辑保持一致，即优先判断防卫的必要性即防卫行为未明显超过必要限度，就应当直接认定为正当防卫。所谓必要限度是指防卫行为未超过制止不法侵害所需要的行为方式及强度。若防卫行为超过了防卫的必要限度，则再去考虑防卫造成的损害结果超过不法侵害造成损害的程度问题。若防卫行为超过了防卫的必要性但并未明显超过防卫限度也应认定为正当防卫。只有防卫行为超过了必要限度且造成了严重损害的才有可能认定为防卫过当。这种解释既遵从了法条逻辑，也符合行为无价值被害人自陷风险理论，有利于從根本上扩大正当防卫的认定范围，符合刑法维护社会公平正义的要求。
例如在于欢案中，于欢在防卫过程中造成了捅死一人，捅伤三人的严重后果。若不考虑防卫必要性问题，而仅从防卫行为的相当性即是否超过必要限度去考察的话，则于欢的防卫行为很明显是超过必要限度的，且造成了重大损害，至少要认定为防卫过当，但这很明显是违背民众的法感情的，正当防卫的制度设定就是为了鼓励民众在面对不法侵害且公权力机关无法及时救济的情况下勇敢捍卫自己的权益。若在紧急情况下依然要求被害人进行利益衡量，这是不符合常理的，也会使得民众出于担心因超过防卫相当性而受到惩罚而怯于实施防卫行为，使得正当防卫的规定成为僵尸条款。
因此，必须明确正当防卫认定的先后逻辑关系，将防卫行为的必要性认定置于正当防卫认定的第一步，将会合理扩大正当防卫的适用范围，也将会充分考虑到案件事实，既简化了正当防卫的认定程序也使得正当防卫的认定向着科学合理化发展。
（三）“软暴力犯罪”正当防卫认定的教义学构建
“软暴力犯罪”在现实中也展现出多种多样的形式。前文第一章已经将其划分为滋扰型、非法拘禁型、侮辱型、威胁型软暴力犯罪。司法机关应根据软暴力犯罪的种类不同、被害人所遭受的压迫性、被侵扰性的程度不同，其法益受到威胁的紧迫程度也会有所不同，因此防卫行为的限度和程度也会有所不同。通过对“软暴力犯罪”的分类建立起正当防卫的教义学建构，正当防卫中不法侵害之紧迫性本来就是很复杂的问题，刑法教义学所具有的基本的体系化特征以及其所具有的功能性定位，使得其应当有能力也有义务对不法侵害之紧迫性的判断予以类型化的建構。
对“软暴力犯罪”进行分类从而有利于简化正当防卫的认定程序，提高案件办理的效率，不失为一条解决“软暴力犯罪”正当防卫认定难的途径之一，但这并非是一时的理论研究所能解决的，正当防卫认定的教义学建构需要漫长的理论研究。
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作者简介：张翼鹏（1995.04- ），男，河南人，华南理工大学法学院，学术型硕士研究生在读，研究方向：刑法学。
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“黑社会软暴力犯罪”中的正当防卫认定
2019-06-22 来源:青年与社会 作者：张翼鹏
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