摘 要：我国对于国有土地行政补偿时序没有具体的规定，实践中运用及时补偿原则解决实践问题困难重重，难以切实保护公民的私权利。相互协商下的事先补偿原则与立法、理论、实践相契合，能够有效的避免实践争议的发生，指引行政机关与司法机关高效的解决实践问题，同时有利于保护处于弱势地位的私人利益。因此，在进行国有土地使用权征收时，应当保障被征收人的协商权，由被征收人与行政机关就行政补偿时序进行协商，协商不一致时，宜对被征收人予以补偿之后再收被征收人的国有土地使用权。 
　　关键词：国有土地使用权;相互协商;及时补偿;事先补偿 
　　中图分类号：D922.33文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）11-0024-04 
　　作者简介：王琳，桂林电子科技大学法学院，研究生，研究方向：行政法与行政诉讼法。 
　　一、问题与法律规范梳理 
　　行政征收补偿对公民的合法权益有重要影响，而整个补偿程序中对被征收人实质权利影响最大的就是补偿时限问题，补偿落实的早晚会影响到当事人权利、司法资源等诸多方面，我国宪法第13条“有征收必有补偿”的笼统规定并不能适应复杂多变的实践情况。下文将通过一起公报案例分析提前收回国有土地使用权行政补偿时序存在的问题。 
　　在某某公司诉某某政府收回国有土地使用权决定案①中，行政机关在未给予被征收人补偿的情况下，要求被征收人自征收通告发布之日起15日内办理土地使用权注销手续，逾期不交回将予以注销。被征收人某公司对此不服提起诉讼，一审、二审法院认为依法收回的国有土地，可直接办理注销登记，未支持行政相对人的主张。最高院认为，征收补偿应当遵循及时补偿原则，补偿问题未依法定程序解决前，被征收人有权拒绝交出房屋和土地。行政机关在未给予行政相对人任何行政补偿之前是否有权收回国有土地使用权？对于此问题，一、二审法院与最高院呈不同的观点。有征收必有补偿是毋庸置疑的，但是存在行政补偿落实时间过晚而损害行政相对人的合法权益的问题，本案中就因行政机关未落实相应的补偿即要求注销被征收人的国有土地使用权而损害了行政相对人的利益。因此，须明确国有土地使用权行政补偿时序，为实践问题提供合理有效的指引。 
　　我国规定了有关征收补偿的法律规范《行政许可法》、《土地管理法》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等都是仅规定行政机关在因公共利益需要等情况下可以征收公民的土地、房屋等私有财产，且必须依法进行补偿，但是均未对补偿程序进行明确具体的规定，也未能从相关条款中发现明显的关于征收补偿时序的原则规定。 
　　11年公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）的12条、25条、27条对国有土地上房屋的征收补偿作了明确具体的规定，突破了上述法律规范的缺陷，明确规定了被征收人与行政机关可以就支付期限等进行协商及征收应当先补偿后拆迁，此规定给予国有土地上房屋征收明确的指引，能够明确指导因落实补偿引起的实践问题。但是此项规定仅仅是规范国有土地上房屋征收与补偿，而对于收回国有土地使用权等土地征收问题却不能予以一概适用。《土地管理法实施条例》第25条规定“征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。”但是其仅适用于征用农用地的情形，却不能适用于国有土地使用权征收。除此之外，《上海市土地使用权出让办法》31条规定了与此相一致的国有土地使用权征收程序，土地使用权的收回不因补偿争议而影响，当然，其适用范围必然有限。 
　　由上述分析可见，征收国有土地使用权应当对土地使用者进行补偿，但我国相关法律法规对收回国有土地使用权的规定过于原则，虽有《征补条例》与《土地管理法实施条例》规定了相对具体的国有土地房屋征收与农用地征收时序，却恰好使得国有土地使用权征收补偿时序处于尴尬的“无法可依”境地。基于此窘迫情形，笔者从学理和实践的双重角度对国有土地使用权征收时序进行分析，以期寻找适当的规则指引实践问题的解决。 
　　二、理论分析与实证观察 
　　（一）理论分析 
　　从国外立法来看，在对相对人损害进行补偿的时限上，事先补偿的原则几乎为各国宪法所确认。在法国，只有在行政机关与相对人双方就补偿协商一致或者不能协商一致而由法院裁决后，才能够在落实补偿的前提下对行政相对人的土地进行实际征收。其他如德国、日本等地区，都是规定只有在补偿金确定之后才能够实际征收行政相对人的土地。 
　　我国行政补偿相关立法相对薄弱，我国宪法和相关立法并未规定行政补偿程序性基本原则，学界对行政征收补偿时序的专门研究也相对匮乏，但仍可从各学者对于行政征收程序的论述中分析一二。概括而言，学者们在谈到行政征收补偿时，多数都主张保障被征收人的权益，限制行政机关的征收权，保障行政相对人在征收过程中的参与权，促进行政机关与被征收人的协商。在此基础上，针对征收补偿的时序，主要有事先补偿和及时补偿两种观点。笔者据此梳理出以下三种情形： 
　　情形之一，未明确提出征收补偿的先后顺序，但主张保障被征收人在征收过程中的参与权，促进行政机关与被征收人的平等协商。王太高学者认为“当前土地征收程序强制性过浓，应当改变政府主导型的补偿制度。”②其虽未具體指出土地征收补偿的顺序，但其更加倾向于遏制行政机关的权力，保障行政相对人在行政征收程序中的话语权。章剑生学者认为应当加强集体土地征收的听证程序，保护被征收人维护自己财产权的权益。③ 
　　情形之二，主张事先补偿原则，且认为应当保障被征收人在征收过程中的参与权。薛刚凌学者认为“未将补偿作为征收的前置程序极易损害被征收人的权益”，主张应当先补偿后征收，且强调行政机关与被征收人的协商，认为被征收人的参与不足。④李增刚学者认为在补偿问题未解决之前不可进行土地征收，主张保障被征收方的参与权。⑤王克稳学者提出应当将补偿争议交由法院进行裁决，并在此基础上提出防止补偿争议延缓公益征收效率的解决方法——引进加速程序。⑥表现其更加倾向于先补偿后征收，且其主张“应当以征收机关和被征收人为主体重构征收程序”，强调被征收人在征收程序中的参与权。⑦
情形之三，主张及时补偿原则，且应当促进行政机关与被征收人的平等协商。蒲晓媛学者认为平等协商有利于实现公私利益平衡，行政机关应当及时充分的给予行政相对人补偿。⑧ 
　　域外的做法原则未必完全适用于本土的现有机制，面对浅尝辄止的学者观点和立法的“窘迫境地”，司法實践又是如何回应的呢？在前文公报案例中，最高院引用了“及时补偿原则”，但是及时补偿原则能否准确指引审判机关解决实践问题、保障被征收人的合法权益呢？笔者将在下文结合案例进行具体分析。 
　　（二）实证观察 
　　虽然学者们多次强调被征收人的参与权、协商权，但并未将之具体的与国有土地使用权征补顺序相联系，而对此的理论研究无非就是事先补偿与及时补偿，而实践中相关争议的解决是否也是围绕这两种方式展开？哪一种方式能够更加良好的解决实践争议呢？为此，笔者通过在北大法宝案例数据库收集到5份有代表性的案例为样本，对实践中针对具体争议审判机关的观点进行简约分类与分析。 
　　1.相互协商 
　　审判机关认为征收补偿的时序可以由当事人协商确定，具体表现为在行政机关与被征收人已签订了行政协议且协议内容包含了对征收补偿时序的约定时，审判机关按照行政协议表达的意愿进行裁判。 
　　案例1“赵某某等与某某县人民政府收回国有土地使用权通告纠纷上诉案”与案例2“高某某等诉某某人民政府等收回国有土地使用权纠纷案”均是此种情形。案例1中法院认为“上诉人与拆迁人已签订并履行了房屋拆迁补偿安置协议，因此，被上诉人行为没有侵害上诉人合法权益。”⑨案例2中法院认为“涉土地使用权人为本案第三人，第三人与行政机关《国有土地使用权收购合同》的方式明确了补偿的额度和支付期限，这种以协议解决补偿问题的方式符合法律规定。”⑩行政协议是在作出征收决定后，在行政相对人与行政机关的合意下签订的，其能够代表协议双方的真实意愿。通过当事人约定征收补偿程序的方式进行征收补偿既能够保障行政协议的执行，提高行政征收补偿效率，又能够维护行政相对人的合法权益，在存在行政协议的基础上，征收补偿时序应当按照行政机关与被征收人约定的方式进行。 
　　2.事先补偿 
　　法院认为在行政机关作出征收决定后，在未对行政相对人进行补偿前，不得实际损害行政相对人的相关权利。案例3“某某政府与某某公司收回国有土地使用权上诉案”和案例4“某某公司诉某某国土资源局收回土地使用权案”即为此种情形，案例3中法院认为“只有完成对土地及地上物的补偿后，收回土地行为才完结，应当认定行政行为违法。”○11案例4中法院认为“回土地使用权而未给予补偿，使土地使用权人在失去权利之时无法得到法律规定的适当补偿，违反了宪法保障的财产权。”○12国有土地使用权的提前收回是政府行使其公权力的一种表现，在公权力与私权利的博弈之间，毫无疑问公民所有的私权利是处于弱势地位的○13。而关于征收补偿等相关立法的意图也是为了保护行政相对人的私人利益不被随意剥夺，事先补偿能够防止行政机关在征收行政相对人的土地使用权之后不适当补偿或者延迟补偿，从而避免使行政相对人陷入无期限的请求给予补偿、索赔境地，有利于保护行政相对人的私人权利，提高执法效率。 
　　3.及时补偿 
　　审判机关认为补偿应当及时落实，不能迟迟不予补偿。案例5“某某有限公司与某某土地管理局收回国有土地使用权决定上诉案”即是此种情形，案例5中法院认为“根据《上海市土地使用权出让办法》第31条，补偿问题可以在土地使用权收回决定作出后通过协商等方式解决，被上诉人收回土地使用权决定并未忽略上诉人的补偿权利。”○14但是《上海市土地使用权出让办法》的规定及案例5的运用并非意味着运用及时补偿原则能够良好的解决实践问题。 
　　首先，《上海市土地使用权出让办法》31条的规定本就不甚明确，其规定受让人对补偿金额有异议时，土地使用权扔应当按期收回。此条款的规定并不意味着在土地使用权收回前不予进行补偿，当受让人对补偿金额没有异议时，补偿可能在土地使用权收回之前已经落实。这点也显示出了及时补偿原则本身定义太过模糊的弊端，目前我国及时补偿原则的厘定并没有非常明确，“及时”本身就是一个相当模糊的词汇，补偿有可能在征收后落实，也有可能在征收前落实，那么，在征收土地使用权后到实际补偿落实的一段时间是否要进行额外补偿？结合案例5，从被征收人起诉到上诉到判决的时间内，被征收人显然是未得到补偿的。从国有土地使用权实际收回到给予行政相对人补偿的拖延时间必然会损害行政相对人的合法利益，即使该段时间予以计算在补偿费用之内，又会因补偿对象的个体差异和征收到补偿之间的时间差异而产生不同的补偿费用，势必会影响行政效率。受让人通过划拨或者出让等方式取得的国有土地使用权本就有期限限制，如果该段时间对于行政相对人的影响不计算在补偿费用之内必然会损害行政相对人的合法利益，这必然与立法保护处于弱势的公民的私权利的初衷相违背。 
　　其次，当补偿在征收行为之后的多久没有落实时才可谓“不及时”？结合案例5，法院在判决时认为行政机关并未忽略被征收人的补偿权利，显然法院认为在判决时点被征收人未得到补偿不属于“不及时”，那么在经过较长一段时间行政机关仍未进行补偿时，被征收人是否还有权就补偿事宜再次上诉尚不能确定，且即使被征收人再次就补偿事宜进行诉讼也必然是对私人利益和司法资源的浪费，必然与行政效率原则、司法效率原则相违背，更非对公民私权利的保护。 
　　由此可见，地方法院对及时补偿原则的理解和运用非常有限，“及时补偿原则”并不能准确指引复杂多变的实践问题。 
　　三、相互协商下的事先补偿原则 
　　（一）尊重和保障双方协商 
　　学者观点与审判实践体现出尊重双方协商的一致性。在针对行政补偿程序方面，学者多数都强调要保障被征收人的参与权、协商权，要保护处于劣势的行政相对人的权利，要限制行政机关的权力。且根据上述对样本案例的分析和整理，在行政机关与被征收人在进行协商并达成协议的前提下，审判机关会更加倾向于尊重当事人之间的协商结果。而将学者们的观点与法院的审判实践统一起来即为尊重和保障行政机关与被征收人的协商。
采用相互协商方式确定征收补偿程序能够保护行政相对人的利益，促进行政机关合法、合理行政。根据德国学者尤尔根·哈贝马斯的观点，只有在所有受影响的主体的同意之下，政府决策才具有合法性。在行政机关作出行政征收决定后，应当采用相互协商的方式確定行政补偿程序，给予行政机关和被征收人对于征收补偿时序的协商空间，在行政机关与被征收人协商一致的前提下，尊重和保护行政机关与被征收人的协商结果。相互协商能够体现协议双方的真实意愿，保护了土地使用者的个人利益，体现了对私人财产权利的充分尊重，同时能够促进和监督行政机关合法、合理行政，保障了政府决策的合法性。 
　　因此，国有土地使用权征收补偿程序应当首先尊重行政机关与被征收人的协商结果，依据行政机关与被征收人的协商内容确定征收补偿时序。 
　　（二）事先补偿具有合理性 
　　事先补偿与现有立法精神、立法内容相一致。根据上文所述，《征补条例》规定了征收补偿的时序，规定行政机关与被征收人可以协议确定补偿的支付时限，其体现了保护私人利益的立法精神，是我国行政征收制度发展的一大进步，实行事先补偿能够与《征补条例》相一致，同时也使土地征收与房屋征收遵循的原则规范一致。 
　　事先补偿有利于保护公民的个人利益不受侵犯。公民多是通过有偿出让方式取得国有土地使用权的，物权法也明确了国有土地使用权为用益物权，属于物权的一种，是公民的合法财产权益，是公民的一项私人权利。在征收公民合法的私有财产时，只有通过事先的补偿，才能避免使公民的合法权利处于空白期，才能使公民的私人财产权得到真正保障。 
　　事先补偿有利于平衡公私权益，提高行政效率。土地使用权是公民的一项重要资产，对公民有着举足轻重的影响，事后补偿行为容易引起公权力不合理扩大，引起行政机关在行政过程中不作为，因而使公民权利遭受损害，增加实践冲突，违背维护公共利益的初衷。且相对于及时补偿原则，事先补偿原则于实践提供了更加明确的指引，能够更加合理的指引审判机关解决实践问题。如上述案例5中如果采用事先补偿的方式给予行政相对人进行补偿，行政相对人便不会因补偿未落实而与行政机关产生争议。同时公民亦更容易接受征收决定，配合行政机关完成征收行为，提高行政效率。 
　　四、结语 
　　我国对国有土地使用权行政补偿时序问题并没有具体的立法规定，及时补偿原则并不能准确指引实践问题的解决，学界理论与实践一致的体现了尊重当事人协商的原则。相互协商下的事先补偿原则是与立法、理论、实践相契合的原则，有利于保护私权利，是解决实践问题的“良方”。因此，在进行国有土地使用权征收时，应当保障被征收人的协商权，由被征收人与行政机关就行政补偿时序进行协商，协商不一致时，宜对被征收人予以补偿之后，再征收行政相对人的国有土地使用权。 
　　[ 注 释 ] 
　　①最高人民法院（2016）最高法行再80号判决书. 
　　②王太高.行政补偿制度研究[D].苏州大学博士研究生学位论文，2007：133-134. 
　　③章剑生.行政征收程序论——以集体土地征收为例[J].东方法学，2009（2）. 
　　④薛刚凌.行政补偿理论与实践研究[M].中国法制出版社，2011：128-130. 
　　⑤李增刚.前提、标准和程序：中国土地征收补偿制度完善的方向[J].学术月刊，2015（1）. 
　　⑥王克稳.改革我国拆迁补偿制度的立法建议[J].行政法学研究，2008（3）. 
　　⑦王克稳.我国集体土地征收制度的构建[J].法学研究，2016（1）. 
　　⑧蒲晓媛.行政补偿程序的缺陷及其完善——以公用征收为例[J].人民论坛，2013（8）. 
　　⑨安徽省高级人民法院（2009）皖行终字第0006号判决书. 
　　⑩广东省高级人民法院（2016）粤行终1282号判决书. 
　　○11辽宁省高级人民法院（2016）辽行终1083号判决书. 
　　○12海南省海口市中级人民法院（2005）海中法行终字第43号判决书. 
　　○13王利明.<物权法>的实施与征收征用制度的完善[J].法学杂志，2008（4）. 
　　○14上海市第二中级人民法院（2011）沪二中行终字第111号判决书. 
　　[ 参 考 文 献 ] 
　　[1]王太高.行政补偿制度研究[D].苏州大学博士研究生学位论文，2007. 
　　[2]章剑生.行政征收程序论—以集体土地征收为例[J].东方法学，2009（2）. 
　　[3]薛刚凌.行政补偿理论与实践研究[M].北京：中国法制出版社，2011：128-130. 
　　[4]李增刚.前提、标准和程序：中国土地征收补偿制度完善的方向[J].学术月刊，2015（1）. 
　　[5]王克稳.改革我国拆迁补偿制度的立法建议[J].行政法学研究，2008（3）. 
　　[6]王克稳.我国集体土地征收制度的构建[J].法学研究，2016（1）. 
　　[7]蒲晓媛.行政补偿程序的缺陷及其完善——以公用征收为例[J].人民论坛，2013（8）. 
　　[8]王利明.<物权法>的实施与征收征用制度的完善[J].法学杂志，2008（4）.
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