摘 要：本文以法经济学为分析框架，一方面运用“卡-梅框架”研究硬法的规制与保障，另一方面以经济诱因为标准划分软法的激励规则与助推规则，深入阐释制度的多元功能。从功能视角检视已有制度规范的优劣得失并提出改进建议，有效推进共享医院的良性发展，助推医疗改革、型塑医疗体制，以制度创新之姿落子共建共治共享的社会治理新格局。 
　　关键词：共享医院;医师多点执业;医疗体制改革 
　　中图分类号：R197文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）11-0017-03 
　　作为“共享+医疗”的典型实践，共享医院是落实十九大“健康中国”战略的创新之举，能为公众提供多层次多样化的医疗服务。近年来，在国家政策的鼓励下，具有共享性质的医疗机构在多个城市纷纷落地。其中，共享医师为共享医院的主要模式之一，但该模式下的医院的发展面临着种种阻碍。追溯其源，相关制度规范不配套是根本，而制度规范通过有效实施才能作用于共享医院各主体的关系之中，保证共享医院良性规范的发展。故在此，在功能视域下运用法经济学的分析工具对现有制度规范进行检视，旨在找出其缺憾之处，为制度的完善提供意见。 
　　一、硬法的规制与保障 
　　“卡-梅框架”是由法经济学耶鲁学派卡拉布雷西和梅拉米德提出的一种规则框架，它是从法益保护的效果模式出发，提供了用以理解整个法律体系的“一个统一视角”，是研究规则选择和效率比较的一个主导范式。[1]我国学者凌斌对其进行重构和扩展，形成以下框架，更为清晰地揭示了逻辑重构后的规则结构。以该框架为工具，有助于我们全面检视与共享医院相关的硬法体系及其规制与保障情况。 
　　（一）有为规则：硬法介入的基础 
　　有为规则是指特定法益在受到侵害时应当得到法律救济的规定。而无为规则是指法律对于一个利益不能或不再作为法益的法定情形给予的明确规定[2]。两者的区别就在于，有为规则是将一个利益确定为法益，对其给予法律救济的规定，无为规则恰好相反。而讨论规范共享医院的有为规则，实则是在讨论硬法是否需要介入共享医院运作中的问题。 
　　从企业本质的角度看，共享医院作为营利性企业，追求利润最大化。在经济效益的催化下，共享医院在运营过程中很有可能以牺牲公共利益为代价达到经济目的。此时如果没有硬法的介入，那么社会公共利益将得不到有效保障，受害人也难以依据法律获得救济。 
　　从公共性质的角度看，共享医院集合社会上闲置的医疗资源，通过多种平台模式服务患者，不仅能够起到为公立医院引流的作用，而且能够满足患者的多样化就医需求，实现了改善公共医疗卫生服务的效果。在实现公共性目的上，共享医院与作为事业单位的公立医院是具有一致性的。为增进广大患者福祉，硬法更应介入其中，为共享医院提供发展的制度环境。 
　　无论是基于企业本质还是公共性质，硬法均需要介入共享医院的运作之中。而将共享医院的相关规范确定为有为规则，而非无为规则，就是决定了共享医院运营中所涉及的各主体的合法权益能够受到什么样的“法律保护”，是禁易规则、财产规则，还是责任规则、管制规则。 
　　（二）禁易规则：业务范围的界定 
　　“卡-梅框架”中的禁易规则指的是在明确法益归属的同时，却不许法益在即使是自愿的买卖双方之间进行转让。[3]可见，禁易规则肯定各主体拥有一定的法益，但是对于法益的转让方式进行一定的限制，旨在划定市场边界，明确市场主体的业务经营范围。 
　　共享医院作为特殊的市场主体，其发展与民生问题息息相关，故需要禁易规则来界定其进行交易的范围。目前，禁易规则在多方面约束着共享医院的经营范围，例如，《人体器官移植条例》第26条严格限制任何医疗机构从事器官买卖;《国家卫生计生委关于加强人类辅助生殖技术与人类精子库管理的指导意见》（八）严格规范开展辅助生殖技术审批的程序，禁止代孕、非法采供精、非法采供卵、滥用性别鉴定技术;《医疗机构管理条例实施细则》第59条限制药品交易范围，禁止使用假劣药品，过期和实效药品以及违禁药品。 
　　关于医疗方面的禁易规则大多属于一般性制度，对于所有医疗机构都适用。然而，仅仅依靠一般性制度约束共享医院是远远不够的，共享医院与传统的医院在医护人员的资质审批、营业模式等方面存在差异，若无专门性的制度对其进行全面约束，那么共享医院这一新行业很容易利用制度的漏洞从而进行违法犯罪活动，从而损害公众和社会的法益。因此共享医院的良性发展还需更多与之相配套的禁易规则的约束。 
　　（三）财产规则：合作运作的空间 
　　所谓财产规则，是指希望从权利持有人处取得权利之人，只能通过自愿交易，支付权利人同意的价格而取得该权利。在此过程中，国家只有最低限度的干预起到允许和保护法益自愿交易的作用。就此而言，财产规则本质上为共享医院提供了合法运作的空间。 
　　基于医院与患者分析，医院能给予患者生命健康的医护和保障，患者为此必须支付一定的“对价”即医疗费用，两者之间形成了一种“生命健康保障·医疗费用”的自愿交易关系。这种“双方自愿”蕴含着两方面的“对称性”： 
　　1.信息对称 
　　共享医院需要了解患者的需求，患者也应知道共享医院的供给，才能促成双方“自愿交易”。但在传统医疗机构，医患之间难以实现信息对称。因此，完善财产规则的先行任务是，制定相关规范打破医疗体系垄断的桎梏，鼓励并支持共享医院的发展。目前相关制度规范主要为政策性文件，待共享醫院发展成熟，应通过立法程序将政策性文件的有关规定上升为法律法规。 
　　2.交易对称 
　　就医疗市场而言，医疗费用与医疗质量必须相当。患者到医院“消费”是为了得到相应质量的服务。只有两者相对合理时，患者与共享医院之间的“交易”才能持续。一旦两者失衡，一方的交易成本便会过高，其相关权利便会受到侵害，“交易”就会无法进行。目前的制度仅注重对医疗费用或者医疗质量方面的约束，尚无相关制度对两者的对价关系进行规定。
患者与医院的“交易”过程中，价格合理是交易对称的体现，理性协商同样也是。交易不对称一经出现，理性协商则至关重要。相关制度对此予以规范，《医疗事故管理条例》第20条中规定医疗事故争议由医患双方协商解决;《医疗纠纷预防和处理条例》第22条规定医疗纠纷由医患双方协商解决。财产规则强调理性协商，可使交易再度恢复常态。 
　　基于医院与医生分析，共享医院的医生多为多点执业医生，《广东省卫生计生委广东省中医药局关于医师多点执业的管理办法》、《关于推进和规范医师多点执业的若干意见》等制度均赋予了医生与共享医院进行交易的权利。多点执业医生通过与共享医院进行协商确立各自的权利义务即双方的法益，从而降低或者避免了劳动与回报不对等的风险。财产规则给予了医师与共享医院交易的空间，从而促进了医师资源的流动，对共享医院规模的扩大具有不可忽略的影响力。 
　　（四）责任规则：各方利益的救济 
　　“卡-梅框架中的责任规则，是指只要愿意支付一个客观确定的价值，就可以消灭一个初始法益。”[4]也就是说，法益的转移不再仅仅取决于当事人之间的自愿定价，而是由法律设定“买断”或“卖断”价格。[5]那么，在医疗领域，患者可通过法律途径获得赔偿或补偿，从而弥补医院对其法益的侵害。 
　　对于患者而言，符合责任规则的医疗赔偿制度主要包括泄露患者医疗信息赔偿制度、医疗事故赔偿制度等等。《中华人民共和国侵权责任法》明确规定了医疗机构承担侵权责任的情形，其中包括泄露患者医疗信息或隐私、医疗事故赔偿制度等等。《医疗事故处理条例》对医疗事故的认定、赔偿数额，结算医疗费用等进行详细规定。《侵权责任法》第22条与《医疗事故处理条例》第50条均赋予了患者享有人身损害赔偿与精神损害赔偿的请求权。但是，共享医院的运作模式异于传统医疗机构，共享医院的医师大多为多点执业医师，医师的行为受多个医疗机构的管理，而制度关于信息泄露的认定以及医疗事故责任的分配等仍存有缺憾。 
　　（五）管制规则：运营过程的监管 
　　管制规则是指虽允许私人交易但施加了法定限制的法律规则。[6]对于共享医院而言，管制规则就是允许共享医院与患者进行交易，但是在准入资质、医疗服务等方面进行限制的制度。共享医院作为营利性企业，其运营或服务质量关乎患者的权益，若其提供的服务质量与患者支付的价格不相符，患者的权益则会遭到侵害。故需要相应的制度对其进行规范和监管，设置市场准入门槛，在一定程度上筛选更优质的共享医院，鞭策共享医院的自我管理、自我完善，实现公共利益的最大化。 
　　现行法律中，《广东省卫生计生委广东省中药局关于医生多点执业的管理办法》第四条对多点执业的医生资质做出了限制，这是在法律上对医生进行甄别选拔。《医疗质量管理办法》第三章第16条、第17条、第18条，《医疗器械监督管理条例》第四章以及各省份《药品和医疗器械使用管理条例》等都规定有关部门对医院提供的医疗服务所涉及的药品、医疗器械等进行监督规范。在管制规则中，制定和审核义务要求由代表国家权威的第三方行使的，而上述法律制度符合由代表国家权威的政府部门来行使管制和监督义务。 
　　二、软法的激励与助推 
　　软法是指不依靠国家强制力保证实施的法律规范，与硬法相比，其强制力较弱。共享医院的发展由人的行为推动，因而必然遵循经济学中关于影响人行为的四大诱因：经济、道德、社会、追随，其中，经济诱因指物质原因，如成本和盈利、利益比较等。以是否有经济诱因为标准，可将软法体系划分为激励规则与助推规则。 
　　（一）激励规则 
　　激励规则指利用经济诱因调动人的积极性和创造性，使人产生内在动力，从而转化为向所期望目标前进的外部行动的规则。如在环保领域，《清洁生产促进法》通过税收优惠、经济奖励等激励企业积极履行社会责任。共享医院提供的医疗服务同样与社会公共利益息息相关，在一定程度上共享医院与环保领域具有相似性。但是，目前各政府部门及相关协会对共享医院与多点执业医师的支持力度不够，政策上还未有相关的激励规则。如果政策上有着相应的激励规则对共享医院与多点执业医师给予支持，如给共享医院提供税收优惠、为多点执业医师购买保险等，那么，共享医院将更大程度地服务公众，满足老百姓对多样化的医疗服务的需求。 
　　（二）助推规则 
　　“助推”规则意指一种能够改变人们的行为，使之按预期的方式进行的选择规则，但它不会限制人们选择的机会，也不会显著地改变其中的经济诱因。[7] 
　　据了解，目前有關政府部门未曾主动公开多点执业医师人数等信息，也未主动公开共享医院的有关信息。在医院选择上，公众通常会基于传统的观念及习惯选择公立医院，而非资源配置上更加合理、医疗服务更加优质的共享医院。公众的偏见源于对共享医院了解不足。有关部门可通过设计助推规则去除偏见，助力共享医院的发展，比如通过官方途径公布共享医院的相关数据、引导共享医院在其网络上公开医院数据、引导建立医院协同机制。如此，既加强共享医院的信息公开透明，监督共享医院积极地履行社会责任，又可提高公众对共享医院的认知，增加就医的选择。 
　　三、硬法与软法的比较分析 
　　一方面，我国关于共享医院的规范性文件中软法较多，而具有国家强制力的硬法较少。之所以呈现出这种制度结构，以法经济学为视角，其原因在于软法的激励与助推成本较低，而硬法从制定到实施所需的时间成本、经济成本、人力成本、保障成本等较高。但是，目前激励与助推的相关软法尚无。在未来的立法则需要对这些方面进行填补，保障软法对共享医院的辅助功能。 
　　另一方面，虽然加强软法比加强硬法更节约成本，但是硬法的规制与保障作用能够更有效保护共享医院、医师以及患者的合法权益，不能仅因硬法效率较低就弃之如敝履。“成本—效益”仅是作为制度分析的一个重要视角，我们在制度构建过程中不可忽视“道德重要性”。虽然通过司法途径解决医疗纠纷的效率较低，但是司法是权利保障的最后一道防线，其具有定纷止争的最终决断力和权威性，所以责任规则在制度结构中是不能缺位的。
四、制度的完善与迁移 
　　硬法与软法在功能、效率等方面各有优劣得失，只有软硬兼施、综合运用，才能更好地发挥制度功能。但是无论是硬法还是软法，都存在一定的缺憾，需要不断弥合制度罅隙。而完善制度、整全制度结构，强化制度实施，国外的立法例可资参考与借鉴。 
　　對于多点执业医生工作时间，我国没有具体规定，而德国与日本均采用“四加一”模式即医生四天在第一执业点工作，一天可在院外自由兼职，美国则是规定医生一周之内可有八个小时在第一执业点外执业。[8]“四加一”模式规定了具体的工作天数，美国则是将多点执业的时间具体到小时，赋予了多点执业医师更大的自由。相比其他国家的规定，我国的规定容易造成医生不能合理安排多点执业时间，因此亟需对多点执业医师设置明确的执业时间。我国的经济水平以及执业自由度尚未达到美国的水平，直接搬照美国的做法并不现实，但是也需逐渐放宽医师多点执业的限制，或许可以考虑先借鉴“四加一”模式，对国内多点执业医师的工作时间做出一定的规定。 
　　对医疗责任保险，美国、德国、日本均强制医师购买医疗责任保险，医师若不购买医疗责任保险，则会被吊销执业资格。医师这一行业本身就存在较大的风险，多点执业引起的环境、设施等变化势必会加大其风险，而强制医师购买医疗责任保险可有效解决这一问题。这一制度对于我国而言具有移植的可能性，但移植至我国仍需解决一个重要问题，即医疗责任保险由谁来购买的问题。如果由医院代买，则第一执业医疗机构与多点执业医疗机构难以分配各自承担的份额。如果由医师承担医疗责任保险，那么医生将面临着高额的保险费。但是，如果国家能够根据各地区发展的差异，给予医师个人补贴或者推行社会性保险[9]，那么强制医师个人购买医疗责任保险是具有可行性的。 
　　参考与借鉴国外的立法例，完善我国共享医院相关的制度，从而更加有利于制度在共享医院的发展中发挥其功能，能更有效推进共享医院的良性发展。如此，或许能助推医疗改革、型塑医疗体制，以制度的创新之姿落子共建共治共享的社会治理新格局。 
　　[ 参 考 文 献 ] 
　　[1]凌斌.法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构[J].中国法学，2012.6. 
　　[2]前引[1]凌斌文. 
　　[3]前引[1]凌斌文. 
　　[4][美]吉多·卡拉布雷西，[美]道格拉斯·梅拉米德，凌斌，译.财产规则、责任规则与不可让渡性：“‘大教堂’的一幅景观”.[美]威特曼，主编.法律经济学文献精选[M].法律出版社，2006. 
　　[5]前引[1]凌斌文. 
　　[6]前引[1]凌斌文. 
　　[7]吴秀尧.行为法经济学视角下的人性假设理论框架研究[J].时代法学，2014.1. 
　　[8]丁汝铮，郝志梅.国外医师多点执业对我国的启示[J].中国卫生经济，2015.6. 
　　[9]周小园.医师多点执业利益相关者分析[J].中国卫生经济，2015.6.
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