摘 要 “自甘风险”是“意思自治原则”在民事侵权领域中的具体体现。在体育侵权领域中，在我国立法尚未将其明确为法律规则的情形下，其法律属性是什么、具体的认定标准是什么以及在司法实践中如何运用，都是需要进一步探究的问题。本文就上述问题展开论证。
关键词 体育侵权 自甘风险 抗辩事由
基金项目：杭州市哲学社会科学规划课题成果（G18JC023）。
作者简介：孙新见，杭州师范大学钱江学院，讲师。
中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.027
“自甘风险”，又称“自担风险”“风险自负”“自冒风险”等，最早源于罗马法，并作为侵权责任领域的一项抗辩事由出现。在19世纪的英国，在劳动工伤纠纷中，该抗辩事由被法院大量地进行援引并作为一项规则得以确立。后又被其他一些国家广泛地运用到其他的领域，包括体育侵权领域。在我国目前的立法中，《侵权责任法》以及《民法总则》还均未将其确立为一项法律规则，但在司法实践中，在体育运动伤害领域该规则往往作为被告的一项抗辩性事由被经常引用。
一、体育运动中“自甘风险”规则的基本含义、法律属性、适用限制及适用价值
1.“自甘风险”规则，一般是指在体育运动中，适格主体对于潜在的风险进行了一定的评估之后，对于可能发生的不利后果自愿表示接受，并由此全部免除或者部分免除其他责任人的法律责任的一项法律规则。这里体育运动的范围十分广泛，包括学生体育运动、非学生体育运动、有组织的户外探险活动、自行组织的体育活动、营利性的体育运动与非营利性的体育活动等等。这里的风险，既包括一般性伤害后果的风险，比如轻微伤、轻伤，也包括重大伤害后果。
2.“自甘风险”规则的法律属性。在我国当前立法中，由于还未将其作为一项法律规则进行确立，因此，其法律性质是什么，在理论中争议较大。笔者认为，“自甘风险”在目前可以将其认定为一项“抗辩性事由”，即具有证据法上的价值。如果支撑该抗辩事由的证据比较充分，那么在法律责任的承担上，被告将可获得免责或者部分免责。
“自甘风险”在本质上是对权利的自由处分，是“意思自治原则”在侵权领域的具体体现。“意思自治原则”在侵权领域进行适用，这是一个趋势。在冲突规范上，2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》第44条规定，侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议进行。在实体权利的处分上，当人身伤害的侵权行为发生后，在诉讼程序中，原、被告双方可以用和解或者调解的方式终结诉讼程序，这是实体上对人身伤害行为进行“意思自治”的具体体现，无非是这种处分权是在法院的监督下或者主持下进行，是一项事后处分权。既然当事人可以在事后对人身伤害的侵权行为进行处分，在事前设定一定前置条件的基础上，承认“自甘风险”行为的合法性，甚至将其上升为一项法律规则也是有其合理性的。
3.适用范围的限制。该规则不适用于职业体育活动。职业体育活动由于参与主体是职业运动员，其身份关系与所从事的体育运动项目具有不可分割性，一旦发生体育伤害后，根据《侵权责任法》及《体育法》的相关规定，其责任主体已经得到明确，况且一般能在保险制度中进行解决，因此，一般不适用该领域。
4.适用价值。第一，促进体育事业的发展和国民体质的增强。体育运动事业需要创新和探险精神，在此过程中，带来体育伤害的概率比较大，如果没有一定制度性的安排，体育创新活动由此会受到很大的影响。比如在体育教学活动中，对于某一项新发明的体育动作，需要试验者积极进行尝试，在此情形下，如果不对组织者进行免责，那么就会导致无人愿意尝试的后果，不利于体育事业的发展。第二，有利于风险预防和减少不利性后果的发生。体育参与者在事前通过签订“自甘风险”声明等程序，能够对参与者本人进行风险提示和督促的作用，进而要求参与者积极采取有效的预防措施。第三，有利于诚实信用精神的培养。“自甘风险”规则，实际上是要求体育参与者对自身的权利进行相应的处分，一旦发生不利性后果，也要自愿进行承担。这有利于培养公民的“有约必守”和“敢于承担责任”的精神。
二、“自甘风险”意思表示行为的种类
主要分为：明示的“自甘风险”意思表示行为与默示“自甘风险”意思表示行为。
明示的自甘风险，是指体育参与者通过书面形式（包括电传、传真、电子数据交换和电子邮件等）或口头形式等方式，明确向责任主体表示对参与此项运动所导致的不利后果自行承担的一种意思表示行为。默示的自甘风险，是指体育參与者对参与此项运动所导致的不利后果，虽没有明确表示过自行承担，但在责任主体已经明确提示过相应风险的情形下，仍以实际参与的方式参与到体育运动中，故推定其自甘风险。因此，在默示自甘风险的情形下，责任主体必须要举证其对可能发生的后果已进行了明确的警示，否则仅以其实际参与了体育活动为由，并不能构成默示自甘风险。
值得注意的是，无论是明示还是默示，其作出的主体必须是适格的主体。要么是完全民事行为能力人，要么是限制行为能力人的监护人。实践中，如果在监护人不知情的情况下，是由限制行为人自行作出的，那么在默示的情况下，也不认定为风险自担。
三、“自甘风险”抗辩事由的具体认定
（一）在营利性体育活动与非营利性体育活动中的不同认定
在营利性体育活动中，责任主体负有较高的注意义务、告知义务、安全保障义务和救助义务。因此，一般性的“自甘风险”意思表示行为，不构成免责的事由。除非责任主体已充分履行了告知义务和风险提示义务，但适格主体仍然以明示的方式表明风险自担，而且该风险的可预见性较强，即一般是不会发生意外伤害后果的。那么该明示行为，即构成自甘风险，在诉讼程序中，该不利性后果由原告自行承担。原因在于责任主体已经充分履行了告知义务，参与者也应充分预见了潜在的风险，仍然明示表示风险自负，此时应当赋予参与者具有完全的处分权。如果是默示行为，那么即使责任主体已经履行了充分的告知义务，但仍然不能认定其构成自甘风险。如此判定的理由在于，赋予营利主体以更高的注意义务、告知义务和安全保障义务，倒逼经营者全方位地履行好自身职责，维护好体育体育参与者的合法权益。
对于非营利性体育活动，由于不以营利为目的，实践中要么是学校等教育机构，要么是各行为人自发组织的体育活动等居多。因此，如果适格主体以明示的方式表示对参与某一项体育活动自甘风险的，那么原则上认定该意思表示行为构成自甘风险。比如，3名“驴友”相互约定去某一山中进行野外探险，在出发之前，3人之间签订了《免责协议》，约定风险自担。那么在危害结果发生后，比如其中一名队友爬山不慎发生了摔伤行为，那么应当认定该《免责协议》有效，其他两名队友无需承担过错赔偿责任。反之，如果适格主体以默示的方式参与，那么原则上不能构成。除非责任主体举证表明其已经充分地履行了告知义务，但是参与主体仍然积极参与。此时，在诉讼过程中进行举证责任倒置，要求被告承担举证责任。
（二）在非常规性体育活动与常规性体育活动中的不同认定
非常规性体育活动，一般是指体育活动的内容、地点、开展频率或者参与主体具有特殊性的体育活动，比如拳击、高台跳水、登山、溶洞探险、野外滑雪、马拉松长跑等。这类体育活动相对于常规性的体育活动，具有特殊性，而且风险不确定性较高，发生严重后果的概率比较大，参与者对危险的预见性和控制能力较低。因此，需要责任主体负有较高的注意义务、告知义务和安全保障义务。
对于非常规性体育活动，只有适格主体以书面的方式表示对参与该项体育活动风险自负的，而且责任主体充分履行了注意义务、风险告知义务和救助义务时，才可以构成。否则，如果仅仅是以口头的形式或者以默示的方式表示风险自负，那么还是不能认定其构成自甘风险。即在不利后果发生时，被告不能以自甘风险事由进行有效的抗辩，仍然需要承担相应的过错责任。
对于常规性的体育项目，实践中一般都是有组织的体育活动，而且以学生作为参与主体为主。因此，只要责任主体在履行告知义务、管理职责和救助义务时不存在过错，那么责任主体无需承担责任。在此种情形下，默示行为即构成自甘风险。
四、“自甘风险”抗辩事由在司法实践中的运用
尽管“自甘风险”尚未成为我国的法律规则，但如前所述，其仍具有重要的法律价值，尤其在诉讼过程中，可以作为作为被告的抗辩事由进行抗辩以减轻甚至免除己方的赔偿责任。
（一）直接将“自甘风险”作为裁判规则进行适用，由“抗辩事由”转为“公序良俗”甚至上升到“裁判规则”的地位
在由郑州市金水区人民法院作出的（2011）金民一初字第20171号判决书中，法院认定该自助式户外活动，是由驴友AA出资共同进行的，不属于经营活动，没有盈利性质，相互之间是风险自担的关系，并认定自甘风险、责任自担是整个户外活动领域的公序良俗、社会公德。最终判决被告免责。
笔者认为，该判决的要点在于：第一，该项体育活动是户外的探险活动，而且是自发进行的，属于非营利性活动，因此认定构成“自甘风险”。假如本案是一项营利性的活动，那么组织者负有较高的告知义务、风险提示义务以及安全保障义务，在原告没有明示风险自担的情形下，则无法构成自甘风险。第二，本案是一项非常规性的户外体育活动。因此原告需要进行明示的意思表示，否则不构成。第三，本案在庭审过程中，被告已经充分举证，其在事前已经履行了充分的告知义务、风险警示义务，而且参与者以书面承诺的方式进行了明示，表示风险自担。如果参与者仅仅以口头的方式或者默示的方式进行风险自担的意思表示，则被告仍然需要承担过错赔偿责任。
（二）将“自甘风险”作为证据法上的“抗辩事由”进行适用
由深圳市中级人民法院作出的（2014）深中法民终字第488号判决书和由嘉兴市南湖区人民法院作出的（2014）嘉南凤民初字第19号，均将“自甘风险”作为一项被告的抗辩事由进行适用。前者纠纷是由于原告在被告经营的健身房中发生意外，由于该健身活动是非对抗性的常规性的体育活动，因此法院认定原告的默示行为即可构成風险自担的抗辩事由。后者的纠纷是由原、被告等人在一公园里开展自发式的非营利性的篮球体育活动，进而导致原告受伤。由于该体育活动是常规性的、非营利性的体育活动，法院认定原告的默示行为即可构成风险自担的抗辩事由。
参考文献：
[1]张念明， 崔玲.摒弃“公平”的公平之路——以体育领域中的自甘风险为视角.政法论丛.2008 （3） .
[2]刘雪芹，黄世席.美国户外运动侵权的法律风险和免责问题研究：兼谈对中国的借鉴.天津体育学院学报.2009，24 （3） .
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