[摘要]改革開放四十多年，民营企业家们以其勇为人先、锲而不舍的奋斗精神，为我国的经济发展立下不世之功。然而，当改革进入深水区，各种矛盾日益显现，民营企业家面临“原罪论”和“退场论”的威胁，接踵而来的各种刑事法律风险使得大都出生于草莽的民营企业家们防不胜防。为进一步保障民营企业的合法权益，需要认真反思我国民企面临的诸多刑事风险，这对于深化我国市场经济，进一步促进我国经济发展意义重大。
[关键词]企业家;刑事风险;改革
[中图分类号]D92
[文献标识码]A
[文章编号]1000-3541（2019）02-0041-05
一、维护民营企业家权益是宪法及党的政策
我国市场经济改革四十多年是我国民营经济大发展时期。四十多年来，我国民营经济和国有经济一起有力地推进了我国社会和经济发展。而民营经济的发展，离不开我国宪法法律和党的政策的大力扶持。《中华人民共和国宪法》第六条第二款规定，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。第十一条规定，在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。党的十五大确立了“公有制为主体、多种所有制经济共同发展”“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分”的基本经济结构。党的十六大明确了两个“毫不动摇”，即“毫不动摇地巩固和发展公有制经济”，“毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展。”党的十八大进一步坚定了“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”。党的十八届三中全会提出，公有制经济和非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，都是我国经济社会发展的重要基础;非公有制经济财产权与国家或集体财产一样不可侵犯;国家保护各种所有制经济产权和合法利益，坚持权利平等、机会平等、规则平等，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，激发非公有制经济活力和创造力。党的十八届四中全会提出要“健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护，清理有违公平的法律法规条款”。党的丨八届五中全会强调要“鼓励民营企业依法进人更多领域，引人非国有资本参与国有企业改革，更好激发非公有制经济活力和创造力”。党的十九大报告指出：“必须坚持和完善我国社会主义基本经济制度和分配制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”。党中央对“两个毫不动摇”方针的再次重申，引导和激励着广大民营企业家在新时代做出新贡献。2017年11月，中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，明确要求加大对各种所有制经济的产权保护，并且提出妥善处理历史形成的产权案件的要求，以上所有这些都这显示了政府及执政党发展民营经济、对保护民营企业家合法财产的鲜明立场。
从上述法律规定及党的政策来看，保护民营企业发展、促进非公有制经济的成长，既是法律的规定，也是党的政策的要求。随着我国市场经济的深人，有的学者认为，中国私营经济已完成协助公有经济发展的任务，应当逐渐离场，这些观点引起了轩然大波。该学者认为：“民营企业
有其优势，有其劣根”，在社会监管体系尚未完善时，民营企业由于其逐利的特性，往往容易因为一己私利而侵犯民众及国家利益，但这种现象并不是民营企业特有的，即使是国有企业，也是同样存在的。资本具有贪婪的一面，但这种贪婪如果辅之以优质的社会管理和享有共识的道德情操，则完全可以成为推动社会发展促进体制改革的动力。亚当·斯密在《国富论》中认为：“当人们为了自身利益采取行动时，社会才会实现的良性运转，人们的友善不是必须的，只要满足自身利益，更多人便会受益，我们获得晚餐并不是由于屠夫、酿酒师的好意，而是处于他们对于自己利益的考虑。”[1]（11448）因此，不能因为经济增速放缓，就放言私有经济退场，甚至通过法律上的厚此薄彼让民营企业家处于人财两空的危险境地，势必影响我国改革的不断深化。为此，当前文在社会舆论发酵时，《人民日报》发文明确国家支持民营经济发展是明确的、一贯的，而且是不断深化的。一周后的达沃斯论坛上，李克强总理也发表了同样支持非公有制经济发展的言论，同一天，中国人民银行长易纲表态要给予有前景、有市场、有技术，但暂时出现流动性困难的企业提供融资支持。一天内政府部门两次强力发声，都明确了中央扶持民营经济发展的决心，同时也是给市场吃下4颗“定心丸”。毫无疑问，我国法律和政策应当成为繁荣和发展我国民营经济的强大的力量。
当然，保障和维护民营企并不等于袒护。孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“国家的建立只有一个目的，就是要使每个人能够保留它的财产。”“公共利益绝不是用政治性的法律和法规去剥夺个人的财产，或者是削减哪怕是他最微小的一部分。在这种场合，必须严格遵守民法;民法是财产的保障。”[2]（p'Wl））—个民主和法制的国家，应当以维护国有资产不受侵犯之决心及力度，保护市场主体的人身安全和财产权利。维护私营企业家的权益，并不代表法律的不同适用，更不代表在面对法律的规制时给予民营企业家更多的偏袒。法律面前人人平等的概念不论在东方或西方，都在相当早的时期便已萌芽。雅典政治家伯里克利曾说过：“所有人在法律面前一律平等”，尽管中国传统文化中始终强调的是“刑不上大夫”，但在民间故事中已有了“王子犯法，与庶民同罪”概念的萌芽和渴望。《史记》云：“法者，天子所与天下公共也。”都展现了法律面前人人平等的概念。《中华人民共和国宪法》第兰十迓条第二项规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”
同样，作为市场主体之一的民营经济，并不应当寻求厚此薄彼、袒护偏爱，这既是制度要求，也是责任担当。如果民营经济在经营活动中确实存在违法犯罪行为，当然应该接受法律应有的惩处，切不可因其特殊之政商关系或经营规模而得到法外豁免。呼吁维护民营企业家的合法权益，绝非为民营企业家争取法外之特权，而是在无条件尊重宪法法律权威的前提下，做到所有市场主体在法律适用面前一律平等，也就是说，在法律对交易的保护及监管中，民营经济既不会面临比国有经济更少的保护，也不会面临更多的监管，让民营企业家真正成为“自己人”。简单地说，在政府监管及法律规制层面，不会因为民营的标签而给企业带来不必要的麻烦。
二、我国民营企业家的诸多社会困境
之所以要特别强调对民营企业的法律保护，一个很重要的原因是我国民营企业家面临大量现实的法律困境，而这无疑是着力于深人发展我国民营经济。概括起来，主要有以下五個方面：
1.文化及政治困境
众所周知，14世纪起源于佛罗伦萨的文艺复兴运动给欧洲近代化发展奠定了必要的文化基础，而蓬勃发展和充满活力的社会是文艺复兴运动成就的巨大基础。佛罗伦萨的富商与法国阿维尼翁及贸易网中其他各城市的代理商，对于欧洲商业及君主和教皇的财政来说至关重要。商业资本主义通过提升市民阶层的地位和影响力，开始剥削贵族的势力。尽管贵族也参与贸易，但城市商人阶层凭借其财富和地位控制着统治城邦的寡头政府。经济的繁荣增强了市民对自身阶层的认同和自豪感。事实上，众多文艺复兴艺术家及学者均是长期受富商阶层资助，才能继续其创作和研究的，比如，美第奇家族的柯默思就曾给当时的哲学家和学者一笔钱，让他们专心研究古典学，把希腊文的“柏拉图”，翻译成人人都能懂的语言，当时希腊文及相关的文学，已经是被禁止了1000年，但美第奇家族一直支持翻译禁书的运动。可见在西方传统文化中，商人的地位始终是受人尊重的，而美国总统特朗普的竞选成功也说明了这一点。所以，黃仁宇在写《万历十五年》的时候，认为这是一个分水岭。中国输了，西方赢了，因为代表开放与文明的西方的商人在全世界跑，而中国还在保有它的农业经济。所以明清的治国还是农业治国，但随着海权的发展，以哥伦布为代表的冒险商人已经开始发现新大陆了[3]?157）。
反观我国，被奉为贤君的唐太宗曾说：“工商杂类不预士伍”，中国统治阶级潜意识中对商人的蔑视和打压可见一斑。而更为可悲的是，这样的“贬商主义”如同血液一般流淌在世世代代的继承者心中，随着每一个中国人的脉搏而颤动。汉武帝推出盐铁专营政策，从此中国历朝历代都延续着由中央政府控制重要的生产和能源行业的惯例，通过控制调整专营项目的价格所获得的财富，成为除了赋税以外国家财政的主要收人。政治文化上对商人的蔑视与不信任，导致“商”作为一个独立的社会群体在我国的发展举步维艰。
从政治上说，传统的阶级斗争理论将我国不同社会阶层分为买办阶级、中产阶级、小资产阶级、半无产阶级和无产阶级，而民族资本主义属于第二类即中产阶级，毛泽东对于这个阶级是这么论述的：“那动摇不定的中产阶级，其右翼可能是我们的敌人，其左翼可能是我们的朋友——但我们要时常提防他们，不要让他们扰乱了我们的阵线。”[4]（p79）字里行间的不信任是显而易见的。这种分类方法最终成为“文化大革命”期间“红五类”“黑五类”的起源，民族资本家自然成为“文化大革命”中迫害对象，即使是号称红色资本家的荣毅仁、“救国七君子”之一的章乃器也在劫难逃。需要注意的是，在这个阶段里，对所有人的阶级定性，以及被针对民族资本家的处置方式是完全没有法律予以规制的，甚至是连权威性的类法律文件也没有。可以说，文化上、政治上的绝对弱势孕育了如今民营企业家面临重重法律风险的土壤。
2.高悬的达摩克里斯之剑
原罪本为基督教教义，原罪论认为人自从出生的那一刻起就有罪性，这就是“原罪”，“原罪”是来自人类的祖先——亚当和夏娃。要得到救赎，只有靠耶稣基督，相信耶稣基督为救主和上帝的儿子，也即“因信称义”。那么这里的问题是，大多崛起于改革开放年代的民营企业家是否有原罪？如果有是否罪至刑罚？这些背负着所谓“原罪”的企业家们的“耶稣基督”又在何方？
基督教义认为人人负有原罪，无人可以独善其身，如果说民营企业家有原罪的话，那么同样的，在一个特定历史时期，原罪应当是一种时代烙印，是浸淫于同一种社会文化背景中的一辈人挥之不去的胎记。改革开放伊始，通过改制或产权并购而来的衍生型民营企业，其产权是否存在一些被人指责的问题——其原先的产权交易被普遍怀疑为不合法[5]。首先，国有企业或集体企业改制过程中缺乏公开透明的交易平台，基本不存在一个配套的估价流程，过多环节存在暗箱操作及权力寻租的可能，即使撇开这些因素不论，由于缺乏一个公平的资源分配平台，导致出现了俄罗斯私有化进程中同样广泛存在的问题，“俄罗斯私有化的最终结果几乎是，国有资产原来谁在管理，最终就被谁占有了，从而出现官僚私有化和官僚资本主义”[6]。在国有资源出售过程中，交易价格不固定，缺乏科学、民主、稳定的交易流程，导致存在私相授受、半卖半送等情况，近几年身陷囹圄的一众能源行业企业家，大都倒在这本“旧账”上。最重要的一点是，中国法治化进程与私有化进程严重脱节，政府的私有化立法在改革时期极度滞后，这一点构成了东西方法律历史的巨大不同。前文中提到的文艺复兴，当时的资本新贵之崛起是伴随着对罗马私法的深度解读同步发展的，也就是说，法律控制、监督着整个社会交易的进行，不仅约束着国王、贵族和教廷对资本主义萌芽的觊觎，还对城市新贵们的巧取豪夺产生有效的遏制，市场化和法治化相辅相成、相互守望。传统东方社会并不存在交易和产权立法，更不可能存在对权利贵族的限权思想，一朝进人私有化的特殊时期，必然导致政府私有化无法可依，官僚与资本急速融合勾兑，以盈利为要义的资本通过作为中间交易人的官僚大肆攫取国有资源、交易机会和准人通道，并且在交易流程中规避各类监管，最终形成官僚资本及资本官僚。
如果我们套用目前的刑法条款，前述三个问题必然牵扯到诸如行贿罪、受贿罪、私分国有资产罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、逃税罪、违法发放贷款罪等罪名，可以说是天罗地网，无处遁形。既然是社会性、结构性的问题，则围绕此而产生的刑事风险将如同达摩克里斯之剑一般，始终高悬在民营企业家的头上，然而，覆巢之下焉有完卵？不能因为政府所设定的企业改制程序缺乏正当性，而全面归罪于民营企业家。如果企业改制程序有问题，首先是政府官员需要受到惩治，但由于政府官员是在党的改革政策方针所许可的范围内推行的改制实验，往往需要突破原有的法律制度框架。这就意味着这些政府官员也不会因改制而轻易受到制裁。基本上，只要没有明显的权钱交易和由此造成的国有或集体资产严重流失，就不能随意指责“原罪”或进而推翻原来的改制。
因此，设定一个稳定的规则，以及能够遵循的市场法制，令企业家能够正常地融资、建设、生产与销售，这既是市场经济的基本配置，也是市场经济的一个常识和基本市场秩序的需要。如果没有这样的环境和秩序，则一个融资困局、资源垄断、政策善变、寻租遍地的破脚市场里，每一个企业家都随时面临杀身之祸，这显然是不公平的。
3.诸多的刑法规制——泛犯罪化立法带来的风险
华东政法大学蒋德海教授指出，“仅仅是《刑法》法律，中国企业可能涉及的罪名就达五十几条，近年比较突出的就有：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、组织领导传销活动罪、非法经营罪、行贿罪等，而所有这些罪行与市场经济活动又有极其广泛和千丝万楼的联系”，“中国规范经济生活的刑事法律极多，仅《刑法》中就有50多条，这在世界各国是罕见的”[7]。
目前，我国《刑法》进行十次修正，包含众多有关经济秩序方面的罪名。可以说在对民营企业的管控方面，我们国家奉行的是“立法万能论”，而且是刑事立法万能论。在一个司法清明、司法人员严谨慎守的国家，这种罪名的细化，如果不危及企业的运行，并且能够在国有企业和民营企业间公平适用，那么对规范市场环境和秩序是有所裨益的，但由于存在腐败寻租，以及法律素养良莠不齐的问题，罪名细化反而大大增加了司法人员陷人人罪、进行权力寻租的空间。同时泛犯罪立法，导致某些本来通过社会和行业力暈就足以在民事或行政的角度即可纠偏的问题，过多地出现了国家暴力机构的身影，很容易一棍子把企业打死。
4.运动式执法的法律风险
运动式执法，是指执法机关为解决某一领域内突出存在的问题而通过集中优势人力、物力，采取有组织、有目的、规模较大的执法活动行为。运动时执法突出的问题在于非常态性、缺乏法律依据、容易矫枉过正等。而我国民营企业由于本就处于市场弱势地位，如果涉及经济处罚的又不会得到当地国资委或政府部门的“撑腰”，尤其容易受此影响，甚至在某些时候充当运动式执法中政府业绩的“祭品”。
随着环境保护的关注度日益提高，中央及地方开始集中整治一批涉污企业，并追究刑事责任。这本是一件功在千秋的好事，但由于非制度化的运动式执法，导致许多民营企业在缺少“后盾”的情形下无辜“躺枪”。笔者曾经在安徽某地办理过一起最高检挂牌督办的环境污染案件，当事人为较大规模的钢贸企业，通过第g方转让，在当地取得一处地理位置极佳的国有建设用地，全部土地审批手续完备，但政府出于各种理由始终觊觎该块土地，通过各种方式想要取回使用权。该块土地的前手由于管理不善，导致该场地长期闲置，最终在不知情的情况下被第三方在未做硬化处理的场地上堆放了金属污染物，也就是说，在案发时，当事人甚至都不是该地块的所有人，而是后来通过转让取得的土地。最后在案件审理中，法院完全无视辩护律师的意见，在检察院没有提交有效证据的情形下，通过“本院认为”仅寥寥几笔的判决书认定当事人单位犯罪成立，而效果是显而易见的——由于其他几个犯罪嫌疑人（即污染物料的堆放人）不具备被处罚的能力，因此，当事人面临巨额罚款后，其所有的那块土地成赎罪的“香饽饽”，地方政府可谓不费吹灰之力就挣得盆满钵满。运动式执法对民营企业家的迫害，在此案中便可见一斑。那么如何解决这类问题呢？习近平总书记说：“把权力关进制度的笼子里，就是要依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力。”[8]（pl29）
由于以上原因，我国民营企业家的法律保障面临很大的挑战。所谓民营企业家的刑事风险，从正面是企业家本身面临的触犯刑罚的风险，从反面讲，则是刑事司法过度干预市场经济或者是面对刑法保护时，民营企业的地位较之于国有企业可谓“一落千丈”。这就要求我们的市场经济政策及其指导思想、我们的刑法立法思想要进一步开放。比如，贪污罪和职务侵占罪，现行刑法对于贪污犯罪和职务侵占犯罪在定罪量刑标准上不一致。在定罪方面，民营企业员工构成职务侵占罪需满足“数额较大”。2016年4月18日起施行的《最尚人民法院、最尚人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“刑法第一·百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”即构成职务侵占罪的“数额较大”的标准是最低6万元才满足立案标准，而贪污罪最低仅需1万元就满足立案标准。在量刑方面，民营企业员工构成职务侵占罪，根据现行刑法第二百七十一条规定：“数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”而公职人员构成贪污罪，根据现行刑法第三百八十三条规定：“贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”再比如，挪用公款罪和挪用資金罪，前者最高刑至无期，而后者至多10年。可见，刑事立法对民营企业家本身就是歧视的，既树立了众多刑事风险，又不给予充分的刑事保护，可以说是“双重歧视”。
三、深化市场经济改革必须确立以民法为主导的市场模式
目前，中国现阶段对民营经济的管控是以行政+刑法为主导的国家管控模式，由于政策的多变性和法律的不确定性，因此，同时又杂揉了浓厚的人治色彩，这导致民营企业家的许多经营行为游走在是或非的灰色边缘地带，不具有法律上的结果可预见性，这就加大了中国经济活动的风险。从这个意义上说，中国现行企业的法律风险主要是来自传统经济控制模式下的刑法风险。
对于此问题，华东政法大学的蒋德海教授明确提出，市场经济是以民法为主导的经济活动。民法对市场经济的主体及其市场的运行，有极为规范化的制度引导和约束。民法是市场经济的基本法，即使是刑法，也不能触犯民法，要以保障民法的有效实施为前提。
何为民法主导的市场模式呢？就是让市场和行业的自律行为成为民营企业家的行为准则，能够由民法解决的事情，就不应当由行政管理介人，能够由一般的行政手段解决的问题，不应当由刑法解决。各个市场主体之间的地位也是平等的，法律适用是一致的，即使是政府或者国企，当参与市场交易时，其法律地位与民营企业是一样的，在市场竞争中也是站在同一起跑线的，不应当存在一方享有强势的政治资源及渠道优势，而一方还需要在灰色地带苦苦寻觅准人通道的情况，从这个角度出发，民法主导而非刑事主导的市场应当是充分鼓励竞争的，并最終通过竞争来扩大财富总量及人民福祉。“只要能创造出有效的竞争，就是再好不过的指导个人努力的方法”[9]（p61），“要是竞争发挥作用，不仅需要适当的组织和某些编制，如货币市场，和信息渠道，——而且它尤其依赖于一种适当的法律制度的存在，这种法律制度的目标在于维护竞争，又使竞争尽可能有利的发挥作用”[9]（p63），“国家真正努力争取的目标，必须旨在通过自由来引导人们，使各种共同体更容易产生，在这些情况以及在形形色色类似的情况下，这些共同体的作用可以取代国家的位置”[10]（p'122）。而当共同体的作用足够强大时，反而国家强力控制模式下的刑事风险就从一定意义上被免除了。比如，企业的集资行为，这本身是一种市场行为，是带有明显的“私法”属性的，那么政府要不要监管呢？答案当然是肯定的，即使在崇尚自由市场的西方资本主义国家，对于集资行为也是有着明确的法律规制的，麦道夫案以及安然丑闻便是很好的例证，但是这个问题就不能一概而论，政府管理的方式很多，主要取决于其行为本身的定性。比如，我们常说的非法集资这个概念，这里的非法主要包含两个层面的意思：一是未取得相应的金融牌照，也就是说，未取得融资的市场准人而从事吸储业务;二是吸收公众存款本身包含诈骗的特性，这里就有个很明显的程度问题了，涉及罪与非罪的辨别。比如，一家私募股权投资公司，我们假设它证照全部齐全，按照私募的特性应当是只能向特定的、小范围的社会主体募资，否则便会成为公募。现在大量存在私募基金公开宣传投资渠道或者设立持股平台规避基金业协会对适格投资人的限制。这种行为属于双方当事人愿打愿挨的自愿行为，我们假设私募资金如果确实用于规定的用途，比如，股权投资基金确实投资于二级市场，则上述行为如果一律人刑，除了打击市场投资热情并造成融资困难的情况以外，对经济发展并无任何好处，也正因为如此，协会出台了私募股权募资行为的—系列管理办法，简单地说，只要不存在诈骗的行为，如果仅仅是募资过程中的行为失当并不会造成刑事处罚，而是通过行政罚款或者行业训诫的方式予以整肃，这样不仅免去了企业的刑事风险，还达到通过市场来规范主体行为的作用，取得良好的法律和社会效应，这种模式是很值得我们深思和借鉴的。
对于一个企业而言，没有什么比丧失市场更严厉的处罚了，如果行为不端或者商业信誉不良，那么市场自然会给予其消极的反馈。也就是说，对于民营企业家而言，从市场经济的角度出发，最大的风险应该是民事风险或商业风险，而非刑事风险，更非政策风险。一个健康的政府不应当总是对民营企业疑神疑鬼，更不应当视民营企业为洪水猛兽。改革开放四十多年，崛起了一批成功的民营企业家，他们同样也代表着中华民族生生不息的精神。我们希望这些从市场的狂风骇浪中走过的商界精英，不要再重蹈覆辙，让罪与罚不再成为羁绊民营经济发展的紧箍咒。
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[5]冯兴元·中国企业家没有“原罪”[EB/OL].http：//uninile.cloud/index.php？c=article&id=3378.
[6]赵启强.俄罗斯的国企改革与中俄经济学家比较[EB/OL].https：//www.china-week.com/html/2621.htm.
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[9][英]弗里德里希·冯·哈耶克.通往奴役之路[M].北京：中国社会科学出版社，1997.
[10][德]威廉·冯·洪堡.论国家的作用[M].林荣远，冯兴元译.北京：中国社会科学出版社，1998.
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核心期刊论文：中国民营企业家的刑事风险剖析
2019-05-16 来源:北方论丛 作者：陈杨
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