摘 要 2006年ICSID在第41条增加第5款，允许争议一方在仲裁的初始阶段质疑仲裁请求“显然没有法律上的道理”，这条规则被称为先期异议。2016年10月ICSID正式启动了第四次修订工作，16项重点修订事项中包括先期异议。中国提出“一带一路”倡议，对沿线国家基础设施的投资必然遭遇各种法律争端，ICSID是必须重视且应精的规则，我们要积极提出自己的修订意见，力求在中国由东道国向投资者转换的这样一个角色中游刃有余。 
　　关键词 ICSID 先期异议 规则完善 
　　作者简介：段俊芳，西南政法大学国际法学院。 
　　中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.034 
　　国际投资争端解决中心（ICSID）自二十世纪90年代中期开始受理案件数量急剧上升，为适应案件快速增长的趋势，ICSID仲裁规则，以下简称《仲裁规则》）于2006年在第41条增加第5款，允许争议一方在仲裁的初始阶段质疑仲裁请求“显然没有法律上的道理”，这一条规则被称为“先期异议规则”。 
　　一、 先期异议规则概述 
　　近年来ICSID步入了自己的瓶颈期，面临不被适用的局面，欧盟主张放弃ICSID，建立投资争端法院；另一方面美国虽然主张修改ICSID，但是美国在对外投资中趋向于选用美国的国内法解决投资争端，美国与韩国、澳大利亚签订的BIT中都拒绝适用ICSID规则解决投资争端。 
　　鉴于以上种种原因ICSID于2016年10月正式启动了ICSID规则的修订工作，可以认为，ICSID当前正在进行的改革正是为了改进自身，使其更具竞争力，更好地被投资条约和仲裁当事方所接纳。 
　　（一）先期异议规则产生的背景 
　　《ICSID公约》于1966年生效，ICSID行政理事会于1967年制定《仲裁规则》，并先后于1984年和2002年两次修订。此后，为适应ICSID仲裁案件快速增长的形势，以及国际投资规则发展的新动向，ICSID于2004年启动对《仲裁规则》的第三次修订，其中，关于初步程序的修订包括对于第41条“管辖权异议”的修订及第39条“临时措施”。 
　　ICSID秘书处于2005年5月提交了修订第41条的具体案文。与“先期异议”相关的修订包括：（1）将第41条由“管辖权异议”改为“初步异议”；（2）在第6款中规定，如果所有仲裁请求都被裁定为“显然没有法律道理”，仲裁庭则应做出最终的裁决。因此，第41（5）条的基本背景是允许争议一方请求仲裁庭快速驳回“显然没有法律道理”的仲裁请求，以提高效率、节约资源。 
　　（二）先期异议的内容 
　　第41（5）条第一句是对先期异议启动的时间以及成立标准的规定；第二句规定了异议内容；第三句要求仲裁庭保证争议双方陈述的权利，并尽快做出决定；第四句明确先期异议的成立不影响双方在之后程序中的权利。 
　　ICSID的先期异议规则具体指，即投资仲裁的一方当事人在案件尚未进入普通程序时可以提出审前异议，仲裁庭据此异议审查案件材料，以便迅速驳回部分或全部实体请求，除各当事方事先约定的其他加速程序以外，一方当事人可以在仲裁庭组成后30天内，第一次开庭前，以仲裁请求“显然没有法律上的道理”为由提出异议。异议当事方应尽其可能准确的阐明其提出异议的依据，在各当事方陈述意见之后，仲裁庭在第一次开庭时或开庭后立即通知各当事方其决定。仲裁庭的决定不影响一方当事方依据第1款 主张权利。 
　　二、先期异议程序存在的问题 
　　由于第41条（5）规定的模糊性，在实践中出现了各种各样的问题，一部分问题已经达成了共识，而另一部分问题则需通过规则的修订来解决。 
　　（一）已经达成共识的问题 
　　达成的共识包括“merits”是否包含管辖权问题以及“显然”一词的理解。 
　　1.明确先期异议程序可以审查管辖权异议 
　　在投资仲裁中，“merits”通常指的是案件在實体上的是非曲直，例如东道国的行为是否构成征收。在Brandesv.Venezuela案中，仲裁庭认为“legal merit”是“非常宽泛的概念”并非不能涵盖管辖权问题；第41（5）条的目的是避免当事方因为没有道理的请求陷入漫长和成本高昂的仲裁程序。从这一目的出发，没有理由认为仲裁庭在简易程序中只能审查实体问题而不能审查管辖权问题 ，后来的仲裁庭都同意这一观点 。 
　　2.对“显然”的解释 
　　“显然”一词曾在公约第28（3）条（争议“显然处于中心的管辖权之外”）、第36（3）条（争议“显然处于中心的管辖权之外”）和第52（1）（b）条（仲裁庭“显然超出其权限”）等条款中都有出现，经过对这些条款中“显然”一词的含义的考察，仲裁庭对第41（5）条中的“显然”一词做出了解释： 
　　“显然”表明第41（5）条确立的标准很严格，异议请求在法律上不成立必须是清晰的、明确的。首先，异议人必须在组庭后30天内提出异议，而仲裁庭必须在第一次会议上或之后不久做出决定，这么短的期限不允许当事人进行详尽的、冗长的陈述。其次，由于做出最终裁决对于申请人而言具有严重的法律后果，为保证程序的公正，仲裁庭在异议程序中只能对清晰和明确的案件做出裁决，以后的仲裁庭均赞同以上解释。 
　　简言之，“显然没有法律上的道理”，仅限于那些明显随意、恶意或仅为增加被申请方的窘迫状态，同时对于“显然”一词的解释，应遵循公约中条款已经明确地含义，拒绝参考国内法或类似国内法的规则。 
　　（二）目前需要解决的问题 
　　1.法律与事实 
　　Trans-Global v. Jordan案中仲裁庭认为，“法律上的”（legal）这一词明显是与“事实上的”（factual）相对应的，因此仲裁庭不应关注仲裁请求在事实上是否站得住脚。但是，为了审查仲裁请求在法律上是否站得住脚，几乎不可避免地需要审查该请求的事实基础，因此，仲裁庭不得不面对的问题是，在先期异议中如何看待申请人（和/或被申请人）所主张的事实？
第41（5）条最终使用的是显然没有法律上的道理。Trans-Global v. Jordan案仲裁庭认为，仲裁庭表示，在仲裁的异议阶段，在缺乏充分证据的情况下，仲裁庭不能对双方争议的事实作出认定 。Brandes v. Venezuela案的仲裁庭也认为，第41（5）条异议所涉及的应当是仲裁请求存在“法律障碍”而不是事实障碍 ，后来的仲裁庭均持相同态度。 
　　2.异议的时间点 
　　争议方可以提出第41（5）条异议的时间点是“不迟于仲裁庭组成后30天，且在仲裁庭第一次会议之前”。“且”表明这两个条件必须同时满足，问题是争议方有权在组庭之前提出异议吗？ 
　　3.发表意见的形式 
　　除异议人首先提交书面陈述之外，第41（5）条要求仲裁庭给予双方发表意见的机会，但对于发表意见的形式则未做具体规定，所以发表意见具体该采取什么样的形式，不同的形式对于意见的效力有没有影响？ 
　　4.“迅速”的确定 
　　仲裁庭应当在第一次会议上或者之后迅速做出决定，已有的案例最快的是在会后第4天做出决定，最长的则是在147天后，那么如何定义“迅速”？ 
　　三、先决异议规则修改的建议 
　　下面从四方面分别提出自己的建议，希望这些建议有一定的可取之处。 
　　（一）事实与法律 
　　除非当事双方提出的事实主张有明显的瑕疵，仲裁庭都应该假定其具有真实性：在假定申请方主张的事实成立的基础上做出仲裁请求是否明显没有法律上道理的判断。一方面，如果申请方自己主张的事实，不能在最低限度上证明仲裁其请求具有法律上的道理，則完全没有进入普通程序审理的必要，这样做不会导致对当事人的不公；另一方面，若结合“明显”的判断基础和认定标准，无法得出仲裁请求明显没有法律上道理的结论，则案件进入普通审理程序，仲裁庭根据证据规则对案件事实进行认定，不受先期异议程序中的假定的影响，保障了各方的程序性权利。 
　　（二）异议的时间点 
　　在7个原审案件中，提出异议最早的是组庭当日，最晚的是组庭后32天提出。按照仲裁庭设置先期异议的目的，争议方是有权在组庭之前提出异议的，但由于该异议需由仲裁庭审理，所以这种做法并无实益，反倒会有弊端，给了对方更长的时间准备反驳。 
　　（三）发表意见的形式 
　　在Elsamexv.Honduras案的撤销程序中，双方在第一次会议之前发表了一次书面意见，在会后分别以书面形式回答了仲裁庭的问题，并对另一方的答复提出了书面评论意见。所以建议仲裁庭在修改规则时，确定书面和口头两种，同时口头意见采取录音的方式予以固定，由于ICSID后期的规则修改涉及透明度问题，许多材料需要公开，所以无论是书面意见还是口头意见都应该得以良好的保存。 
　　（四）“迅速”的确定 
　　这是一个相对容易确定的规则，建议仲裁庭可以结合近十年来的仲裁经验规定一个最长的异议时间，但是这个期限也不能无限长，这样就会使先期异议程序失去本来节约时间的目标。 
　　中国作为最大的发展中国家，尤其是“一带一路”倡议的提出，使得中国必将以更开放的姿态走出去。在对沿线国家的投资中无可避免的要遇到各种投资争端，也不可避免的要使用ICSID规则，只有避免处于被动状态才能在国际投资争端解决解决机制中处于有利地位，中国应该意识到自己作为国际投资争端解决机制重要的参与方，对于争端解决有密切的利害关系，敢于提出与自身利益密切相关的议题，并将之纳入国际投资争端解决机制的改革中，加强研究，认清形势，积极提出自己的主张，维护国家的应有权利。 
　　注释： 
　　第45（1）：对诉讼过程中缺乏法律依据的仲裁请求提出异议或反对的权利。 
　　Brandes v. Venezuela案裁决，第50段和第52段，见裁决第53-54段。 
　　例如，Global Trading v. Ukraine案裁决，第30段；RSM v. Grenada案裁决，第6.1.1段。 
　　Trans-Global v. Jordan案裁决，第97段。 
　　Brandesv. Venezuela案裁决，第59段。 
　　参考文献： 
　　[1]刘金华.ICSID加速处理程序.西南政法大学.2016. 
　　[2]肖军.《公约仲裁规则》第41（5）条的解释与适用.国际经济法学刊.2012（9）. 
　　[3]Global Trading Resource Corporation and Globe International， Inc. v. Ukraine ， ICSID Case No. ARB/09/11， Award， 1 December 2010. 
　　[4]RSM Production Corporation v Grenada， ICSID Case No. ARB/10/6，Award，6.1.1- 6.1.3 December 10， 2010. 
　　[5]王镕.投资仲裁中的加速处理程序研究.华东政法大学.2013. 
　　[6]C. Chatterjee. A Critical Examination of Rule 41（5） of the Arbitration Rules. ， 2006， 13 J. World investment & trade 486，502 （2012）.
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