摘 要 雇员在从事雇佣活动中，如因第三人受到人身损害，雇主承担的责任形式在法理上被称为 “不真正连带责任”。不真正连带责任在此类案件中适用时应注意其特殊的构成要件以及责任分摊问题。
关键词 不真正连带 雇佣活动 第三人 责任分摊
作者简介：许惠堡，上海市松江区人民法院法官助理。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.026
一、如何适用法律来解决雇员发生人身损害的案件
雇佣活动在现实生活中非常普遍，雇员在工作时一旦发生人身损害，则会产生赔偿责任由谁承担的问题。正确解决案件的前提在于适用法律正确，与此类案件相关的依据在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）中有所规定，在《中华人民共和国和侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）中亦有规定。《人身损害赔偿解释》于2004年施行，其第十一条第一款明确了雇主的责任承担不以其存在过错为前置条件，即无过错责任，如果损害系由第三人介入造成，则受损害者有权在雇主和第三人之间选择一个赔偿主体，如果雇主被受损害者选中且履行完毕赔偿义务，其有权向第三人追偿。《侵权责任法》于2010年施行，根据其第三十五条的规定，劳务关系形成于个人之间的，提供劳务者（即雇员）若因劳务发生人身损害，提供劳务者和接受劳务者（即雇主）应根据两方各自的过错比例来分摊赔偿责任。
由此可见，《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》在赔偿义务的规定上秉持了不同的原则。不少法律人士的意见是，鉴于后法优于先法， 《人身损害赔偿解释》若在某些规定上与《侵权责任法》产生冲突，应以《侵权责任法》的规定为准，在判断雇主是否承担赔偿义务时，无过错责任被过错责任取代，因此，当雇员的人身损害系由第三人的介入导致时，若雇主不存在过错，则雇主不承担责任。
然而《侵权责任法》第三十五条在适用时是有限制的。首先，该条所适用的劳务关系是“个人之间形成”的，也就是说，当雇主是单位时，则不适用这一条。再者，该法条的表述是“因劳务自己受到损害”，运用文理解释，该损害应该和雇员所从事的劳务之间具有因果关系，而且该损害并非“第三人的介入”所导致。最高人民法院侵权责任法研究小组亦认为，《侵权责任法》对此（第三人侵权的情形）并未作出明确规定，因此，在审判实践中，如遇到第三人介入的情形，《人身损害赔偿解释》第十一条的规定依然可以被用来审理该类案件。①
综上所述，雇员发生人身损害的案件中，有关雇主应如何承担责任的法律适用总结如下（注意不适用于劳动关系、承揽关系或其它易混淆的法律关系中）：
一是当雇主是单位时，适用《人身损害赔偿解释》第十一条第一款的规定。
二是个人之间形成劳务关系的，雇员因劳务自己受到损害，适用《侵权责任法》第三十五条的规定，雇主承担的是过错责任。
三是个人之间形成劳务关系的，雇员的损害系由第三人介入所造成，适用《人身损害赔偿解释》第十一条第一款的规定，下文将集中探讨雇主在该情形下的责任形式——不真正连带责任。
二、不真正连带责任的概述
民事责任的主体若仅存在一个，则为单独责任，若存在两个及以上，则为共同责任。不真正连带责任系共同责任的表现形式之一，是指“数个债务人基于不同的发生原因，对债权人负有同一给付标的的数个债务，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务归于消灭的债务。”②
不真正连带责任与连带责任在名称上仅一字之差，适用时极易发生混淆，但在司法实践中却有本质的不同。二者最显著的区别如下：
一是二者的产生基础不同。连带责任中不同债务人的债务往往系相同的因素（例如共同侵权行为，或共同的意思表示）所导致，而不真正连带责任中不同责任人的债务产生基础并非同一法律关系（例如一个是合同债务，一个是侵权之债），但发生了竞合。
二是二者的责任分担形式不同。连带责任中，债务人之间的内部求偿权是互负的、双向的，例如甲和乙系连带债务人，各自对债务承担50%的清偿责任，若甲承担了60%的清偿责任，则有权就超出的10%向乙追偿。而在不真正连带责任中，债务人之间并不存在分摊关系，不存在互负的、双向的求偿权，即便有些纠纷基于法律规定存在求偿权，该求偿权也是单向的、终局的。
在第三人侵权造成雇员的人身损害时，雇主与第三人之间对受损雇员所负的债务是一种不真正连带债务，理由如下：
一是雇主与第三人对受损雇员所负的债务产生于不同的原因，二者指向同一标的，属于法律关系的竞合。第三人对雇员承担损害赔偿之债，是基于其对雇员的直接侵权行为；而雇主之所以对雇员承担赔偿责任，法理根源在于双方存在雇佣关系以及法律的特殊规定，即法定之债。
二是两种债务之间有最终的负担者。《人身损害赔偿解释》第十一条第一款规定：“雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，说明最终的义务负担人是第三人。可能雇主在第三人侵害雇员时会存在不作為的过失（如未尽保护照顾义务），但是毕竟第三人的侵权行为才是造成损害发生的最直接、最根本的原因，故最终的赔偿义务应由第三人来负担。若雇员选择由雇主进行清偿，则雇主清偿完毕后可以向第三人主张追偿权，这种追偿权是不可逆的，不存在第三人可以向雇主追偿的可能。
三、雇主与第三人之间不真正连带责任的构成要件
（一）雇员的损害发生在“从事雇佣活动中”
人身损害应该发生在“雇员在从事雇佣活动中”，也即在雇主的指示下进行劳务活动，劳务一般不应超出指示范围，如果超出了，则应看劳务活动的实质内容是否和雇主的指示存在内在联系，如果有内在联系，仍可以视为“从事雇佣活动”。可以用地点、时间、目的这几个因素来辅助界定是否发生在“从事雇佣活动中”，例如雇员的活动地点是否为工作场所，活动是否发生在工作时间段，活动目的是否为了完成雇主的指示。
从事雇佣活动中”和“因劳务”的概念有必要进行甄别。《侵权责任法》第三十五条中规定，雇员自己受到损害的，雇主承担过错责任的前提是“因劳务”，“因劳务”和“从事雇佣活动中”看上去相似，实则有很大差别。“因劳务”的概念范围小于“从事雇佣活动中”，“因劳务”强调损害不仅发生于“雇佣活动中”，且损害结果与雇佣活动存在因果关系。如果不存在因果关系，则《侵权责任法》的规定不能被援引来要求雇主承担责任。而“从事雇佣活动中”只是强调损害发生在劳务过程中，劳务本身无须成为损害的原因力。这是雇员自己受到损害和因第三人侵权受到损害的两种情形在法律适用前提上的细微差别。
（二）雇员的损害是第三人侵权造成
根据司法解释，雇员的损害应该是第三人侵权所造成。该第三人应泛指雇主和受害雇员以外的其他民事主体。需要注意的是，第三人的侵权行为应该是雇员受到的损害的最直接、最主要的原因力，而不仅仅只是“存在”第三人的侵权行为。如果第三人的侵权行为和雇主的侵权行为并存，且第三人的侵权行为不再是最直接、最主要的原因力时，就可能不再构成不真正连带责任。司法实践中，存在着一些案情，它们表面上看似符合不真正连带责任的构成要件，但实际上并非“真”不真正连带责任，笔者将之称为“伪”不真正连带责任。下面将一一进行归类，以便在司法实践中对二者进行区分。
1.雇员受到第三人的侵权，同时雇主也对雇员进行了“作为”式的侵权（包括故意或过失），两者竞合造成雇员受到损害。在这种情形下，不应援引不真正连带责任来处理，而应该直接认定为有意思联络或无意思联络的共同侵权，援引《侵权责任法》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条的相关规定来处理。
2.雇员受到损害时有第三人行为的介入，同时雇主存在“不作为”，且雇主的不作为是导致雇员受到损害的最直接、最主要的原因力，第三人的侵权只是一个偶然的诱因。例如，雇员在雇主提供的梯子上作业，该梯子质量十分劣质，已经摇摇欲崩，这时，不知情的第三人路过不小心碰了梯子一下，受力的叠加下，梯子顿时散架，雇员摔伤。表面上看，第三人行为的介入导致了梯子的散架，实际上，其行为的介入只是偶然成为了“压死骆驼的最后一根稻草”，导致雇员受到损害的最直接、最主要的原因力是雇主的不作为，即未尽到提供安全作业工具的义务。这种情形就是典型的“伪”不真正连带责任，可以适用《侵权责任法》第三十五条的规定，按照“自己受到损害”的类型来处理。当然，如果该第三人是明知梯子有问题而故意或重大过失地介入其行为，则其行为已然上升为了直接的原因力，仍可以适用不真正连带责任的原理来处理。
3.雇员受到损害时有第三人行为的介入，同时雇主存在“不作为”，且第三人行为的介入是导致雇员受到损害的最直接、最主要的原因力。例如，雇员在工地上工作，第三人对其实施人身侵权，期间用力推搡雇员，雇员摔倒后被地上的铁钉扎伤。这种情形属于“真”不真正连带责任，雇主虽然存在没有提供安全作业场所的过错，但是其不作为并非导致损害发生的最直接的因素，第三人的行为才是根本原因。
4.雇员受到损害系第三人行为的介入所造成，雇主不存在任何过错。应适用不真正连带责任的原理来处理。
四、雇主、第三人、雇员之间的责任分摊
（一）过错大小的比例确认
如前所述，在雇主与第三人之间的不真正连带责任案件中，雇主或者无过错，或者存在非直接原因力的不作为。当雇主无过错时，则只需要根据雇员和第三人各自的行为来判断二者的过错比例，例如经过判断，雇员自身对损害存在40%的过错，第三人对损害存在60%的过错，则雇主应在60%的范围内与第三人承担不真正连带责任。当雇主存在非直接原因力的不作为时，笔者认为，应将雇主的不作为和第三人的行为视为一个整体，再和雇员的行为进行比较，以确认双方的过错比例，例如，经过判断，雇员自身对损害存在30%的过错，雇主的不作为和第三人的行为作为一个整体，对损害存在70%的过错，则雇主应在70%的范围内与第三人承担不真正连带责任。需要说明的是，不真正连带不是按份责任，仅有的内部追偿也只是终局性的责任承担，因此，雇主的不作为和第三人的行为应该视为一个不可分割的整体来看待，而不是可拆分性的组合。
（二）雇主的追偿权
上文提到，不真正连带债务和连带债务的一个重要区别就是债务人的责任分担不同。連带债务各债务人相互之间存在内部求偿权；在不真正连带责任中，债务人之间并不存在分摊关系，不存在互负的、双向的求偿权，因为法律的设定，雇主对第三人有单向的、不可逆的追偿权。
注释：
①最高人民法院侵权责任法研究小组.《中国人民共和国侵权责任法》条文理解与适用.北京：人民法院出版社.2010年版.第261页.
②史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社.2000年版.第672页.
参考文献：
[1]林诚二.民法侵权总论——体系化解说.北京：中国人民大学出版社.2003年版.
[2]杨立新.论不真正连带责任类型体系及规则.当代法学.2012 （3） .
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