摘 要 在民事诉讼中确立非法证据排除规则，蕴含着程序正义与实体真实的冲突，加之其规则抽象模糊难以把握，依然存在着存废的争议。针对现有规则，实务中的法官和法学学者多认为需要根据利益衡量对证据区别对待和采用。本文对一些具体的取证方式进行了列举，展示观点，以期对裁量时的价值判断进行引导。 
　　关键词 民事诉讼 非法证据 排除规则 
　　作者简介：李浩，南京工业大学硕士研究生。 
　　中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.008 
　　一、我国民事诉讼中的非法证据规则 
　　对非法证据进行排除的规则起源于美国。早在1914年的维克斯诉合众国一案中，美国联邦最高法院就依据宪法第四修正案规定的“不受无理搜查和扣押的权利”在的判决中创制了非法证据排除规则，排除该证据在刑事诉讼中使用。后来该规则在1961年的麦波夫人诉俄亥俄州案中扩展到各州的刑事诉讼，但民事诉讼中，一般不予排除。在民事诉讼领域实行非法证据排除的其他国家，发展出利益衡量和规定具体排除情形等多种方式。 
　　在经过激烈的争论之后，证据需要合法性在我国理论界取得了一些共识，有学者认为这与证据的定义从“事实说”向“统一说”转变有关。在统一学说的观点下，证据不仅在于证明案件事实，还要符合法律的规定。在统一学说占据主流的情况下，刑事诉讼法最先在我国立法上予以体现，后来应用于民事诉讼领域。 
　　“统一说” 的支持者，坚持在民事诉讼领域应该严格适用非法证据排除规则，提出如下理由： 
　　1.可以更好的保护公民权利。，如果证据的取得方法侵害了公民的基本权利，即使发现了真实，却仍将之作为判决的基础，会进一步加深这种侵害。 
　　2.用“被污染”的证据进行判决有违程序正义。在法治国家，法院的司法判决不能漠视程序正义。如果法院支持了非法手段取得的证据支持的请求，就意味着法院在破坏法律，有损法院的公正和司法纯洁。 
　　3.可以抑制非法收集证据。收集证据最终还要在庭审时举证使用。如果法律预先规定对违法手段取得的证据不予适用，可以对收集证据的方式产生影响。 
　　这种理论在司法系统内得到了回应。1995年最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》认为，取得对方当事人同意录制的录音，才是合法的视听资料。 
　　该批复有不少支持者，但是支持者们也不免认为这条规定太严苛了，有的认为要对 “私录”做缩小解释为非在场第三人的私录，有的认为有无利害的第三人在场并且可以证实私录真实就可以作为证据使用，也有的认为新闻采访形式的偷拍偷录是合法手段不应排除。 
　　然而，该《批复》与如果严格实行，就等于宣示录音录像这种证据形式名存实亡。《批复》可能是出于保护隐私的缘故，认为经过当事人同意的私录就可避免侵害隐私的问题。但是现实生活中，利益对立的双方此时几乎不可能取得对方的同意。而且，私自录音也不一定会侵害对方合法权益，即使侵害了，也有损失大小的问题，没必要把“合法”的形式收的如此窄，限制本来就手段十分有限的民事取证方式，不利于权利的实现。 
　　2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，确立的非法证据的标准是“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”的“方法”。但是该规定仍然因为标准严苛和模糊不清的问题被诟病。许多学者建议应以重大违法手段取得的证据才需要被排除，而且应该纳入利益衡量，否则不利于权利受到损害一方当事人的权益保护。在实际的司法审判中，法院在判决中也往往根据各自的价值判断和衡量标准，形成了自己的排除标准。 
　　二、对非法证据排除规则在民事诉讼中应用的争议 
　　由于在民事诉讼领域适用非法证据排除规则存在严重问题，对该规则的争议一直没有停止。否定意见主要有如下主张： 
　　1.非法证据排除规则产生于西方国家刑事诉讼中的“震慑理论”， 为了保护公民的基本权利，防止警察权力的滥用。后来虽然应用到到民事诉讼，但限制很多。民事诉讼中的取证行为不存在警察的介入，不需要对非法证据进行排除。而且在民事诉讼中的不当取证行为，通过刑事追诉或者民事侵权诉讼就可以救济和震慑，应当采取“一码是一码”的处理原则，对不法行为进行刑事追诉或者提起民事诉讼，对取得的证据予以采纳。 
　　2.非法证据排除规则与我国法律文化传统不相契合。实质正义与偏重形式正义的价值倾向并不存在优劣之分。偏重实质正义更符合我国的法律文化传统。而且在 “以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则下，该排除规则牺牲了个案实体正义。 
　　3.民事诉讼中，当事人往往别无选择，不得已才采取法律禁止的方法获取证据。若对此证据进行排除，无视可以查清事实真相的重要证据，不仅无法公正处理民事纠纷，而且等同于纵容民事交往和社会生活中的不诚信行为。 
　　三、一些具体的取证行为的排除问题 
　　现实生活中，取证的手段多种多样。一方当时人为了支持自己的主张，往往会使出浑身解数，不加顾忌地去搜集证据。这往往基于一个侥幸心理，违法证据的裁量空间很大，极有可能就被采纳了，而且也未必被追究责任。针对这些取证行为，学者的观点和法院的判决有时并不一致。 
　　（一）偷拍偷录 
　　在生活中，偷拍偷录的取证方式是广泛存在的，也最容易被认为是非法证据。在司法判决中，被偷拍偷录者，往往首先就会要求法官排除此等“非法证据”。在《证据规定》出台后，法院常常不会仅仅因为未经对方同意，直接将其作为非法证据予以排除，而是据此进行裁量。在日常交流中的一般偷拍偷录，法官一般认为不涉侵权。但是如果偷录的音频中，谈话内容涉及到个人隐私，在法庭上質证，就必然小范围公开。有法院认为广泛向社会公众公开才算是严重侵权，才需要作为非法证据而排除。 此种观点侧重于关注侵权的结果。在偷拍配偶出轨的事情上，有法院认为当事人在自己的家中进行的偷录，录到的是自己家中的状况，行为就属合法，获取的酒店监控记录就是非法。 这种观点关注偷拍的地点，得到了多数法院和学者的肯定。
（二）陷阱取证 
　　针对”陷阱取证”， 在北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究诉北京高术天力科技有限公司和北京高术技术公司侵犯著作权纠纷案 中，就出现了截然相反的判决。此案中，一审法院认为 “陷阱取证”予以认可。而二审法院却认为此种取证方式悖于公平原则，若被广泛使用会破坏正常的市场秩序。再审法院则认为，该行为要根据实质上的正当性进行判断，认为其目的并无不正当性，拓展了取证方式，也有遏制侵权行为的作用，并未损害社会公共利益和他人合法权益。在其他案件中，法院多认为，此种取证方式的目的仅在于维护自身权益，购买者并无义务向对方表明购买被诉产品的真实目的。 
　　也有学者认为这些取证手段很难简单地二分为合法与非法，一般民事主体引诱、欺骗的行为本身并不触犯法律禁止性规定，此类证据是否应当排除的关键是看是否侵害他人合法权益。而有学者支持机会提供型陷阱取证，因为侵权人的侵权故意已经存在，实施者只是给其提供了机会，只是主张排除恶意诱发型陷阱取证。不过，做这种区分的意义似乎不大，不仅在实际上难以举证来区分，而且这种区分也和《证据规则》的标准没多大联系。 
　　（三）悬赏取证 
　　有人认为悬赏取证有收买证人的可能，持肯定态度的人则认为悬赏取证并不必然影响证据本身的真实性。在法律规定对其涉及甚少的情况下，更多需要考量的是其真实性，而非合法性。对悬赏得来的实物证据和证人证言做区分对待有没有必要需要特别考量，因为证人的利益相关并不足以成为否定其证人资格的理由。 
　　（四）私人侦探 
　　通过私人侦探调查所获得的证据面临因为主体不合法而被排除的危险。有学者呼吁承认侦探事务所的合法地位，因为侦探采用的调查方法对公民合法权益造成侵害的可能性较小，调查所获得的资料一般在诉讼中作为证据适用，很少被用于非法的目的。还有学者认为，应关注的是私人侦探收集证据行为的合法性，而不应因其收集主体是私人侦探而受到排除。在法院的判决中，有法院认为我国现行法律虽未授予商务咨询类的公司具有侦查权，但根据 “法无明文禁止即可为”，私人侦探机构收集的证据可以使用。 这或许是中肯的理由。 
　　（五）测谎证据 
　　最高人民检察院在1999年的《关于567多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用的请示》中确定，测谎鉴定结论不可以作为证据使用，只能用来审查判断证据。多数法院认为因测谎证据并非法定证据形式，不能做为证据使用。 但也有法院认为该批复只否定了测谎鉴定结论在刑事诉讼中的证据能力，并不代表测谎结论不能在民事诉讼领域运用，而且测谎技术的应用并不和《证据规定》冲突，可以作为辅助性的证据方式。 有学者建议民事诉讼立法应当紧跟形势，确认测谎仪使用的合法性。在规定还不足的情况下，起码作为主要证据还是难以令人信服的。 
　　（六）暴力或者威胁、恐吓取得的证据 
　　采取抢劫、盗窃、侵入他人住宅等暴力方式所获得的证据，或者威胁、恐吓等方法所收集的证据，因为涉及刑事违法的缘故，有学者主张排除。不过，这未免有点吹毛求疵了。侵入他人的办公场所和住宅的性质是不一样的，威胁、恐吓方法取得的言辞证据和实物证据，刑诉解释都对其进行了区别对待。况且，社会生活复杂多变，在某些情况紧急的时候，来不及寻求公力救济，证据在今后难以取得，此情况下的临时自助行为应该得到肯定。 
　　（七）违背善良风俗 
　　在具体案例中，善良风俗也是法官考量的因素。在现实生活中，有妻子发现丈夫隐匿共同财产，就让女儿与父亲交谈并偷录谈话内容。法院认为其取证方法违背了善良风俗，致力于维护父女感情，这种做法得到了一些学者的赞许。 但是，法官在自由裁量时代入自己的道德标准，以牺牲他人利益来维护父女感情的纯洁，未免太一厢情愿了，恐怕与《证据规定》建立联系也十分牵强。 
　　四、结语 
　　对于非法取得的民事诉讼证据，法院根据证据规则，通过利益衡量的方法确定需要排除的情形时，面临取证方取证困难与诉求正当和制止非法取证与维护民事法律秩序的矛盾，因为价值判断的差异，常常会对取证方式作出不同程度的认定。在法律规定不易操作，当事人收集证据的方式没有得到有效細化的情况下，难以达到遏制非法取证的目的。在现有的证据排除规则没有变动的情况下，建议颁布一些指导性案例对利益衡量的价值判断进行一定程度的引导。 
　　注释： 
　　（2016）浙0324民初3077号. 
　　李浩.民事判决中的非法证据排除规则.现代法学.2012（2），案例5；（2015）船山民初字第1258号。 
　　（2002）高民终字第194号. 
　　（2015）粤高法民三终字第536号；（2009）民申字第1113号. 
　　（2016）皖02民终2158号. 
　　（2016）浙02民终3801号. 
　　（2009）闵民二（商）初字第1454号 
　　李浩.民事判决中的非法证据排除规则.现代法学.2012（2）；潘强.取证方法不得违背善良风俗.人民法院报.2008-04-13 （ 7） . 
　　参考文献： 
　　[1]汤维健.民事诉讼非法证据排除规则刍议.法学.2004（5）. 
　　[2]李祖军.论民事诉讼非法证据排除规则.中国法学.2006（3）. 
　　[3]张立平.中国民事诉讼不宜实行非法证据排除规则.中国法学.2014（1）. 
　　[4]吴英姿.论民事诉讼“瑕疵证据”及其证明力——兼及民诉讼证据合法与非法的界线.法学家.2003（5）.
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