摘要：法律行为视角下，有限责任公司股权转让中的负担行为无法被合同行为涵盖属新型法律行为，应当肯认公司表意行为在其中的核心地位。具言之，在股权转让负担行为中融入公司表意行为，将有助于判断股权转让负担行为的成立与生效；此外，在对股权转让负担行为的任意性规则进行解释时，公司表意行为的介入亦有助于修补现行任意性规则的技术缺陷，增强规则的普适性。 
　　关键词：股权转让；法律行为；强行性规则；任意性规则 
　　中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）03-0127-06 
　　有限责任公司股权转让，多数学者视之为股转双方当事人的合同行为，只有少数学者发现股权转让并非转让双方的私事，强调应当重视公司在其中的独特地位。① 实际上，仅有股权转让双方当事人的意思合致并不能达至股权转让的目标：一方面，法律上多数股权转让需要公司其他股东过半数同意；另一方面，股权变动亦需要由公司配合方能最终得以完成。② 因此，若仅有股转双方意思表示合致未必能够直接附加债于此合意之上，依法律行为理论该股转双方的表意行为仅是“空虚的意思表示”。③ 由于我国公司股权转让理论构筑于此错误认识之上，导致了现行股权转让的具体规则存在重大缺陷：其一，股东收回投资自由无法回避有限责任公司的封闭性，使得现行股权转让规则在股东保护抑或投资人保护的价值判断上游弋不定。其二，我国现行股权转让规则强调股东意思自治的同时又放任公司意思自治，导致股权转让的任意性规则（Opt-Out）因缺乏技术性指导而消弭了公司法模范法的功能，在实务中常常面临被选出的境地。然而吊诡的是，当股权转让各方行为人表意不明时，任意性规则又遭遇不敷适用的尴尬处境，以至诱发学者对所谓股东优先购买权“穿透效力”的不当讨论。④ 
　　笔者认为，应当肯认有限责任公司股权转让为新型法律行为，即在股权转让双方表意行为基础上还需附着公司的意思表示，乃是具有一定结合性质的法律行为。申言之，通过确认公司在股权转让中的特殊地位，进而重新诠释公司股权转让行为的内涵、外延将有助于纠正目前存在于股权转让理论与实务上的种种偏差。 
　　一、公司股权转让负担行为的研究起点：公司表意行为介入 
　　法律行为乃“各人依其意志自主形成法律关系的原则”⑤，作为具体设权行为一般原则高度理论抽象化的产物，法律行为理论对股权转让行为的统摄作用毋庸讳言。问题的关键在于，应将股权转让行为以何种具体法律行为看待？我国公司法学者长期认为“《公司法》与《合同法》在股权转让方面是特别法与一般法的关系”，换言之，股权转让行为在根本上被看作是合同行为，此种错误认识严重阻碍了我国有限责任公司股权转让理论的发展。 
　　在法律行为理论的早期研究中，合同行为确是现代民事法律行为理论构筑的基石，甚至可以说没有以合同自由为特征的合同行为理论的发展，就没有现代民法中的法律行为制度，该理念详尽地体现于1804年的《法国民法典》中⑥。在该法典中诸多法律行为被囊括于合同行为之中，为与之相适应，立法者也一再将合同行为作扩张解释，例如第146条规定的“没有合意，不成婚姻”。⑦ 然而随着社会的发展特别是公司出现之后，学者和立法者很快意识到仅仅凭藉合同行为是无法概括全部法律行为的，继续牵强纳入合同行为只能是削足适履。于是各国民事立法开始接受章程行为、表决行为作为新型法律行为，例如《德国民法典》第27条明确规定的社员大会决议行为。因此，在法律行为外延呈现扩张的情势之下，我国将公司股权转让以合同行为划定的方式有失偏颇，事实上两者虽同为法律行为但显属不同。 
　　首先，两者意思表示方式不同。德国民法学者梅迪库斯在其著述中说，任何合同都是一项双方行为或多方行为，其内涵是因双方或多方意思表示合致行为成立。⑧ 而依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。换言之，股权转让行为并非仅依当事人意思合致成立，而是“团体成员的多数个别意思的偶然结合”⑨，其产生的法律效果是“对那些对决议没有表示同意的人也产生约束力。”⑩ 其次，两者行为目的不同。在合同关系中，当事人双方权利义务经一次履行即归于消灭。而股权转让行为不仅在转让方之间形成权利义务关系，更具意义的是在股东与公司之间形成某种类似继续性的债务关系{11}，即基于股权关系，公司将对股东不断产生给付义务（资产受益权）和保护义务（忠实义务）。而有限责任公司的封闭性使得此种关系进一步得到强化，“有限责任公司具有极强的维系股东间亲密型信任合作关系，排斥陌生人特别是异己分子进入公司成为股东的需求”。{12}再次，两者的法律效果不同。一般情况下合同行为，除法律规定和当事人约定生效条件外，双方协商一致即可成立并生效。反之，可因表意不一致而導致行为不能成立。而有限责任公司股权转让的法律效果却并非仅仅围绕转让双方的表意合致，而是需要公司表意行为的介入，比如通过公司决议或者其他股东放弃行使优先购买权。在极端意义上，即使双方表意合致未获公司决议通过，未获通过的股东仍可诉至法院强令公司以合理价格回购股权。也就是说，与合同行为的法律效果不同，有限责任公司的股权转让则既可能发生在转让双方之间，也有可能发生在其他股东之间甚至是与公司直接发生。实际上，行为效果的差异体现出股权转让规则本身应当既能保护公司股权的封闭性又能保障投资人回收投资的自由，而在两种价值判断之间实现衡平正是制度构建的终极目标。 
　　不难发现，由于股权转让发生于公司语境，公司表意行为对该法律行为的影响使传统合同理论在法解释上难以将两者等而视之。而前文所论种种差异亦表明股权转让中的负担行为与合同行为在民事法律行为中乃是并列关系而非一般与特殊关系。其实，在大陆法系各国的公司法中，明确有限责任公司在股权转让中的特殊地位早已是十分普遍的做法，例如德国《有限责任公司法》第15条之（5）规定，“公司章程可以对营业份额转让规定其他条件，特别是可以规定，营业份额的转让需经公司同意”。{13} 《法国商法典》第L223—14条规定，“只有至少得到持有公司一半股份的股东多数同意，公司股份才能转让给公司以外的第三人。”{14} 与此相适应，现代法律行为理论也赋予了法律行为更加开放的内涵，“单方意思或他方意思表示的结合，加之经由意志附设的其他法律要件，被承认为意欲法律行为效果之基础，所有这些意志行为或另加经由意志附设的其他法律要件，我们称之为法律行为”。{15}
总之，应当承认公司在股权转让负担行为中的重要地位，并藉此厘定股权转让乃新型法律行为，即在股权转让双方表意行为基础上还需附着公司表意行为，是具有结合性质的法律行为。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第134条已经明确将法律行为的类型拓展至法人、非法人组织的决议行为。此规定虽有进步但经济生活中诸多新型法律行为，如股权转让、信托行为等都已居相当数量，而我国现行法律行为的类型却仍旧狭窄。需要说明的是，股权转让行为与合同行为是不同种类的民事法律行为，但两者却拥有共同的上位概念——债。然我国缺乏债法总则，故现行合同法中有关合同的一般原则、规则仍可适用于股权转让行为。 
　　二、公司股权转让负担行为的成立：法定标准下的事实判断 
　　法律行为的成立，是指法律行为满足成立所必要之事实。“法律效果发生之前，要件未备，效果即不发生”{16}，而就法律行为成立的具体规则，“法律行为以一个或数个意思表示不可缺之要素，为法律行为之成立，（因此）须有意思表示之成立”。{17} 股权转让负担行为的成立乃由三组具体表意行为决定，即股权转让双方的表意行为、公司的表意行为以及两者之间的意思交换行为。 
　　第一，股权转让双方的表意行为是股权转让行为成立的基础。“欲成立法律行为，则在意思表示中须含有设立、变更或终止民事法律关系的意图”{18}，因此股权转让双方仅有股权转让的意向不能成立意思表示行为，当事人之间应就转让标的、数量、价格等主要条款达成意思合致。惟疑问在于，是否应承认该先合同的效力。依我国公司法理论，未经多数股东同意向非股东转让股权非是具备完全效力的法律行为{19}，因此极易导致先合同发生嗣后不能履行的情形。承认先合同效力，纵然有利于保护投资人收回投资的自由，然这将置公司股权封闭性以及良好经营管理秩序于何地？所谓先合同行为，实际上正是股权转让双方的表意行为，仅是股权转让的中间行为，此时双方表意清楚、内容明确仅是达至行为成立的效果并不引发关于行为效力的讨论。 
　　第二，公司的表意行为是股权转让行为成立的关键。其包含就股权转让所进行的公司决议行为、公司章程行为或者其他股东行使优先购买权。如果说转让双方意思合致是开启股权转让行为的动机，那么公司表意行为就是该行为的核心目的。无论股权转让行为的法律效果最终于何者之间体现，其根本目的都是与公司建立股权关系，因此股权转让中，公司表意行为是目的意思不可缺少的组成部分。故其意思表示应当明确清晰，内容无前后矛盾。在股权转让行为的成立要件中，纳入公司表意行为将进一步使股权转让与合同行为相区别，亦是成立新型法律行为的关键。 
　　第三，转让双方和公司之间的意思交换是股权转让行为成立的链接。该行为属准法律行为，是股东转让股权之意思客观、具体、正确地表达于公司而公司亦明确受领的行为。该行为规定于《公司法》第71条第2款中，“股东应其就股权转让事项书面通知其他股东征求同意……”，但该规定存有缺憾，由于实践中股东间没有确切的联系方式，因此事实上由股东完成该通知行为履行难度较高{20}，应采用由转让方通知公司再由公司通知其他股东的模式{21}。不过，该转让双方和公司间的意思交换对转让之效力并无作用。 
　　三、公司股权转让负担行为的生效：强行法下的价值判断 
　　法律行为效力评价是复杂的价值判断问题，其核心是已经成立的法律行为能否依行为人所欲将具体的权利义务关系实现，其本旨是使当事人创设的意思表示产生实质的法律效果。梅里曼在评价法律行为时指出，“私法上权利的创设以及私法义务的设定，仅需当事人合意。他们力图找出私法关系的最终渊源，最后在个人意志中求得了答案”。{22} 因此意思自治原则被认为是“最合理化的立法者，是民法精神之所在，意思自治为最高个人自由，国家不得干涉”{23}。2005年我国公司法大修，该法以尊重股东和公司自治为原则，被学者誉为“21世纪最先进的公司法”。然而“绝对化的意思自治并不存在，甚至现代法律行为理论也并不认为意思自治是民法的基本原则。”{24} 在现代民法中，法律行为必然意味着行为人依照一定法律规则和条件成立表意行为，必然意味着行为人之意思能否达成乃由其意思是否符合强行法之价值判断为要。 
　　1. 股权转让意思自治之放任——反思《公司法》第71条第3款 
　　在法律行为理论发展早期，以合同自由和意思自治为主导的立法理念突破了罗马法对契约行为的狭隘理解，使法律行为摆脱了诸如宗教、行会、地域、阶级等传统因素对人的束缚，在民事私法领域不但完成了“从身份到契约”的历史性飞跃，而且造就了自由资本主义的迅速發展。传统民法对意思自治原则的极度崇尚一直延续到20世纪，伴随着各类垄断组织利用经济优势将种种不合理的交易条件强加于格式合同之中，人们发现如果继续放任意思自治那么最终的恶果就是导致合同自由化为乌有。{25} 于是世界各国纷纷重新诠释公平原则、诚信原则、公序良俗原则、合法原则、滥用支配力等原则以缓和放任意思自治所造成的不公平结果。1976年德国制定的《一般交易条件法》的内容就是对标准合同加以限制{26}，2002年该法被废止但其主要内容仍被《德国债法现代化法》所保留，甚至有些条款被进一步细化和补充。{27} 
　　法律发展的道路与国家自身国情关系密切，当“压制经济的管制被解除、民营化政策的跟进，民法实质适用的范围大幅扩展”{28}，面对巨大的社会变迁及经济发展的迫切要求，以意思自治为宗旨的立法显然更能满足对经济效率和交易安全的强烈追求。在我国，放任意思自治的历史教训非但没有引起学界与实务界的足够重视，相反其迅速成为民商事法律所贯彻的最重要的立法理念。《公司法》第71条第3款就规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。详言之，该法条所要表达的是，公司法在股权转让领域对转让行为原则上不予干涉，交由公司或者股东任意裁量。然新规出台不久，市场尚未感受到股权转让自由所带来的便捷，股权转让纠纷却成上升趋势。实务界不得不面临众多疑难问题，比如有公司在章程中明确限制或排除股权对外转让{29}，还有公司甚至规定了股权转让的最高或最低价格等。{30} 所以在股权转让中过度放任表意自由，导致了公司、股东行为的失控，也引发了学者对自治边界的讨论。
公司股权转让中种种滥用股东或公司权利的现象，恰是《公司法》第71条第3款放任股权转让各方当事人意思自治，舍弃强行法对行为所应进行的价值判断所致。将意志效力理论作为法律行为效力来源的观点早已被否定，且自萨维尼、狄骥伊始就有学者相继指出法律行为效力的根源在于客观法，法定效力理论已经取代意志效力理论得到广泛认同。在公司股权转让中，负担行为最终得以实现的原因是当事人设权法律关系的意图符合强行法对意思表示“质”的要求。承认公司股权转让为新型法律行为则必然意味着不仅股权转让双方的表意行为受强行法约束，公司的表意行为亦是。申言之，意思自治原则并未取得优于其他私法原则的地位，它不过是法律为实现对社会关系调整而创造的一种手段，它不是也不可能是民商法的终极目标。 
　　2. 股权转让负担行为效力的强行法控制 
　　股权转让负担行为效力的强行法控制分为一般强行法控制和强行法之特别控制。强行法之一般控制法律行为的生效要件包括行为人具备行为能力、行为人意思表示自愿真实、行为内容合法。 
　　法律行为中的行为能力是行为人通过自己的行为引发法律效果的能力。它要求行为人首先必须是“具备理性能力，能够进行法律交往的人才称得上私法上的人”{31}，“理性人”理念在商法上的重大意义不容忽视。惟实务难点在于，如何认定瑕疵出资股东转让股权行为的效力。在实务界、学界，多数人赞同瑕疵出资股东转让股权采区分对待说{32}，即除非受让人证明转让股东有欺诈行为，否则转让行为有效。然而该观点的逻辑漏洞在于，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第16条的规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司可根据公司章程或者股东会决议对其股东权利作出合理限制，因此针对瑕疵出资股东转让股权，若未取得公司同意则至少应认定该行为效力存疑。笔者认为，在瑕疵出资股东的股权转让时，应当将公司表意行为介入其中。因为既然现行法赋予公司确认瑕疵出资股东是否享有完整股权的权利，那么公司可将瑕疵出资股东视为限制行为能力“人”，而未经其同意的股权转让乃属效力待定。 
　　意思表示真实自愿是指行为人为使表意行为发生完全法律效力，其意思表示应当满足自愿真实的要求。若表示行为未能达到上述要求，则在行为效果上会产生无效、可撤销等多种可能性。与国外理论相比，我国关于表意不真实的类型研究相对滞后。尽管《民法总则》第146条增加了关于虚假表意行为的规定{33}，但其有待商榷。若有行为人为取得周转资金而设立本不欲履行或不按期履行的股权转让，其行为性质乃虚假表意行为中的单方真意保留，而关于该行为的效力《民法总则》则语焉不详。笔者认为，尽管该表意行为存有瑕疵，然为保护交易安全在公司表意行为履行完毕后应确认该行为有效，以使隐藏真意之人承担违约责任。另外，公司表意行为若由公司决议作出，则会产生瑕疵公司决议能否影响股权转让效力的问题。我国早有学者正确指出，“由决议无效和撤销引发的交易并不当然无效，具体效力应视交易的具体事实再确定”{34}。因此，当公司决议瑕疵因表决程序违法或者内容违反公司章程时，并不影响股权转让行为的生效，公司需承担履行不能的违约责任；而若决议违反效力性强制规定，则决议与转让行为皆无效。 
　　法律行为内容合法，是指行为人欲实现意思表示的内容不得违反法律的限制。“当事人的意思自治只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制。”{35}在我国，国有企业股权转让、外商投资企业股权转让中会涉及行政主管部门的审批，因此行政审批能否构成股权转让的效力要件是审判实践中的难点。笔者以为，公司股权转让属私法范畴，原则上乃公司内部行为，只要转让双方与公司表意行为皆合法有效则该负担行为有效。而行政审批，实际上由公司依申请发生，属公司股权之处分行为，故原则上不应构成对股权转让负担行为的影响。 
　　此外，有限责任公司股权转让在我国尤显错综复杂，概因其始终徘徊于保证股东收回投资自由和维持公司股权稳定两种自相矛盾的价值之间。而我国大股东对公司享有控制权乃是普遍现象，少数派股东很难借助多数决定机制来实现自己的利益诉求，因此对少数派股东提供特别保护成为现代公司发展的新方向。{36} 美国法上，为了保证控股股东向其他股东负责，认为其对中小股东乃负“信托责任”{37}。故此，可将保护中小股东利益视为有限责任公司股权转让的特别强行法原则，具体交易规则可安排如下：其一，我国《公司法》规定，有限责任公司股东行使表决权其规则由公司自由裁量，然针对股权转让，除非公司章程明确排除适用，否则应视人头决为一般表决权行使的原则；其二，当转让股东与公司因股权转让陷入公司僵局时，除异议股东要求公司回购股权外，亦应提供法院介入途径以维护中小股东的利益。值得说明的是，尽管保护中小股东乃成立股权转让的特别原则，但其不能突破《公司法》第20条的规定。 
　　四、公司股权转让负担行为任意性规范的再解释 
　　现代民法对法律行为的控制方式主要包括两种：一为明确法律行为不得逾越的合法范围和有效成立条件，此控制方式通过强行法规范得以实现；二为建立详尽的法律行为之意思推定体系，即任意法规范。所谓“任意法者，其法规所规定之法律关系内容。不过为当事人意思之补充或者解释者也。”{38} 申言之，任意性法律规范是可被选出条款，它不具有优于具体意思表示行为内容的效力，仅是行为人意思表示的补充或推定。我国有学者认为任意性规范是促进自由的，强制性规范则相反。而公司法作为商事组织法应以促进自由为目的，最大限度允许当事人自由设定处理内部事务的方式，可被任意选出的任意性规范自然被认为是公司立法最为合适的工具。{39} 另有一些学者尽管认为不能否认公司法存在强制性规范与任意性规范交织的性格{40}，但其并没逃脱前述学者对公司法任意性规范的理解。 
　　“原来法律皆有强制力。所谓任意法，一旦定为适用之时，与强行法无异”。{41} 詳言之，任意法规范的确可依当事人意思预先排除，然而当事人之表意行为能否实现有赖于双方或者多方的具体表意是否达到合法明确完整的客观要求，非此不足以产生其所期待的法律效力。事实上，交易中的表意行为由于各种主客观原因，其表意内容常常含混不清，而交易者各执一词更是常态。此时再寻求各方共同意志为时已晚，为了保证交易安全便捷，弥补当事人意思表示的疏漏，必须求助任意性规范，而其一旦被适用与强行法无异。就现行公司法中股权转让法律之任意性规范而言，放任意思自治缺乏合理的意思推定恰是我国股权转让缺乏可操作性并极易引发纠纷的主因。
第一，公司股权转让规则之法律属性未有全面甄别。有实务观点认为《公司法》第71条对公司股权对外转让作出了强行性规定，并认为股东过半数同意、股东优先购买权等限制性规定是造成股权转让纠纷不断的主要原因。{42} 笔者以为此种认识难以成立，《公司法》第71条第3款明确表明，公司章程对股权转让规则具有选出功能，因此就法条整体而言其法律属性乃任意性规范。换言之，当事人就公司股权转让的具体表意内容与公司法存在差异时，如果该表意行为不存在违反强行法规则的情况，则该行为内容的效力优于公司法规定。但是这并不意味着该条款中不含有强行法{43}，《公司法》第71条第2款前段规定的“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意”，应属强行性规则。有限责任公司股权转让并非一般意义之买卖，其核心乃是与具有封闭性特征的公司建立股权关系。因此只有通过有效的公司意思表示才能赋予当事人转让股权以债的效力进而成就法律行为。因此《公司法》第71条第2款前段规定实际上是以明文规定方式为公司表意行为提供具体介入股权转让的法律依据，该规定关乎股权转让能否实现，故应属强行性规范，当事人不得选出。需要甄别的是，公司股权内部转让是否也应将此条视为强行规范？从国外经验来看，对股权内部转让以自由模式为主{44}，而我国亦委以股权内部转让任意规则地位，因此不宜再作法律之重大调整。 
　　第二，任意性规则适用逻辑混乱。《公司法》第71条第2款、第3款为我国股权转让之任意规则。理论上，广为接受的是过半数同意规则适用在先、优先权规则适用居后的共同适用立法模式。然而，该独特的混用模式无法满足任意性规范所应具备的普适性要求，导致实践中适用混乱。股东对外转让股权应当经本公司其他股东过半数的同意，适用该规则后产生同意对外转让或者不同意对外转让的结果。在前项结果中再依据《公司法》第71条第3款又衍生出实现对外转让与股东通过优先购买权实现股权内部转让两种结果；而后项结果中依据相同法条产生出股权对外转让或者内部转让的结果，而在内部转让中也不排除同意股东行使优先购买权。易言之，无论何种做法，转让股权乃必将实现，既然不可能存在其他股东过半数同意而出资不能转让的情形，那么其他股东过半数同意权似乎不具有存在价值。而且在此混用模式下，选择同意转让也是不明智的。因为选择不同意则意味着至少还有第二次、甚至第三次选择是否购买的机会。{45} 最为严重的是，混合模式下公司表意行为的内涵将始终含混不清，实践中其他股东往往凭借未有约定期限的优先购买权与转让股东相抗衡，自然招致公司控制股东滥用权利的诘问。笔者以为，不能否认其他股东同意权的制度价值，即在其他股东同意权与股东优先购买权的适用上，应明确两者是选择关系而不是前后衔接关系。以世界各国立法观之，无论是同意权还是优先购买权，本身均已具备合理限制公司股权对外转让的功能，两者之区别在于目的：前者为股权外部转让提供了通道，更有利于资本利用效率的提高；而后者以股权稳定为目标，维护公司封闭性的同时亦限制了资本流通，故而应当给予较多限制。目前既规定同意权又规定优先购买权仅存于我国台湾地区，而该规定显然不利于资本流通，为此大陆立法者在参考台湾地区立法例时，将原为强制性的股权转让条款转为任意性规范。尽管在立法目的上符合了效率安排，但却因缺乏对任意性规范的合理解释，导致过度放任当事人的意思自治，使得规则的实际适用发生混乱。 
　　第三，优先权规则存在技术缺陷。在股权转让任意性规范中，股东优先购买权不仅适用比例突出，亦是学界研究的重点。股东优先购买权其本质是对股权资本的限制，因此不仅不宜扩张适用且应当辅以限制条件缓和对资本效率的损害。股东行使优先购买权可视为公司表意行为，当该表意附着于在先表意的股权转让双方时，行使优先权的股东将有效取得公司股权。该种优先效力的取得乃因有限责任公司的封闭性。其将股东优先购买权与传统民法中的优先权相区别。具言之，一方面，股东优先购买权在性质上是法定形成权，但其效力明显弱于其他以物权或准物权为基础的优先权（个人股权利益的实现乃个人意思与公司其他多数人意思的偶然结合），不可能产生所谓“优先权的穿透效力”，否则将构成对合同相对性的根本损害；另一方面，股权优先购买权虽是法定权利，但属于《公司法》中的任意性规范，因此可由公司章程选出。实际上，由于股东优先购买权不利于资本流通，世界各国均对其进行了限制。而我国《公司法》中对股东优先购买权仅以“同等条件”为限，不但导致其他股东视其为利益博弈工具与转让股东相抗衡，而且加重了股权转让程序的复杂，耗时费力实无效率可言。 
　　五、公司股权转让的生效与股权变动模式 
　　有限责任公司股权转让行为何时生效？在将股权转让以合同行为论时多数学者一方面赞同合同成立时生效的一般规则，另一方面又承认诸如其他股东过半数同意与股东优先购买权对转让股东与受让第三人之间的合同效力有影响，因此针对先合同效力问题，学界衍生出有效说、无效说、未生效说、效力待定说以及可撤销说等诸多观点。公司股权转让乃新型法律行为，非合同概念所能涵盖，股权转让双方表意行为仅是股权转让行为成立的构成。有限责任公司股权转让的核心目的在于能否与公司建立以股权为基础的法律关系，公司表意行为的成立生效才是股权转让行为生效的关键。此外，“股权是股东行使权利的基础，而学者往往忽视的是其对应物就是公司或董事的义务”{46}，因此股東权利的实现有赖于公司履行相关义务，例如，《公司法》明确规定股权转让中的工商变更登记规则、股东名册变更规则的义务履行的主体就是公司，而上述行为的实质正是股权处分。悖论在于，既然肯认了在股权转让中，公司对股权处分享有义务{47}，而在股权转让创设负担行为时又将公司表意行为虚化，导致了在事实上公司在股权转让行为中权利义务的不相匹配。简言之，应当承认公司表意行为是有限责任公司股权转让行为的核心，而有限责任公司股权转让行为应以公司表意行为的完成作为行为生效的时点。
当股权转让双方“空虚的意思表示”被附着以公司表意行为时，债的效力得以发生，然而股权作为一种社员权或者综合权利时还需满足权利变动的规则，否则股权归属仍处于未决状态。解决该问题的核心有二：一是股权变动是否需以文件公示表彰效力；二是何种文件可以起到前述的表彰效力。由于缺乏《公司法》的明确规定，该问题为学界、实务界长期争论至今也未有定论。{48} 股权变动是否需以文件表彰效力，该问题的关键在于股权中包含的物权属性，该属性决定了我国股权变动模式的选择。严格意义上讲，权利或物权变动模式的选择并非法技术问题而属法价值范畴。{49} 然而《中华人民共和国物权法》第6条已经明确，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”易言之，立法者已经将债权形式主义作为我国物权变动的一般模式，若非有足够且正当之理由，在股权中物权属性已经被广泛接受的前提下，股权变动同物权变动自应以文件表彰变动效力为准。 
　　那么，何种文件可以起到表彰股权变动的法律效果？依据《公司法》的规定，具有股权变动表彰功能的文件有三种，即公司章程、股东名册以及工商登记文件。然而对有限责任公司而言，股权变动的外部性不能与公众公司相提并论，亦不需要过于强调信息公开，同时，工商登记仅具有对抗效力，与不动产登记效力大相径庭，因此不宜将工商登记作为表彰有限责任公司股权变动效力的文件。公司股东名册是法定的确认股东身份的基础文件，然而《公司法》第73条规定，“转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”申言之，条文表明经过公司表意行为确认之后的股权转让，为便于新股东实现相关权利，转让股东的股权转让行为几乎与公司章程的修改同时发生，甚至无需另行召开股东会。因此，《公司法》在实质上是将公司章程确立为股权变动的表彰文件，它是表明股权变动归属的决定性文件。 
　　注释： 
　　①{46} 参见叶林：《公司在股权转让中的法律地位》，《当代法学》2013年第2期。 
　　② 参见《公司法》第73条以及《公司登记管理条例》第34条相关规定。 
　　③ 公司股权转让中，仅有双方之意思合致而缺乏公司介入，在实务上引发股权转让纠纷的案例比比皆是。该现象表明股权转让双方意思合致不能直接生成约束双方行为的债。而既然无债可言，则股权双方的意思合致可被认为是“空虚的”。 
　　④ 参见郑彧：《股东优先购买权“穿透效力”的适用与限制》，《中国法学》2015年第5期。 
　　⑤ Wevner Flume， Das Rechtsgesch■ft， Spvinger-Verlag 2. Aufl， 1975， s.28. 
　　⑥{22} 参见 [美]约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第16、83页。 
　　⑦ 参见罗结珍：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第1704页。 
　　⑧ 参见 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建乐译，法律出版社2013年版，第166页。 
　　⑨⑩ 参见叶林：《私法权利的转型——一个团体法视角的观察》，《法学家》2010年第4期。 
　　{11} 继续性合同研究主要是指非一次给付即可完成而需要继续实现的合同。参见屈茂辉、张红：《继续性合同：基于合同法理与立法技术的多种考量》，《中国法学》2010年第4期。 
　　{12}{20} 参见段威：《有限责任公司股权转让时“其他股东同意权”制度研究》，《法律科学·西北政法大学学报》2013年第3期。 
　　{13} 参见《德国商事公司法》，胡晓静、杨代雄译，法律出版社2014年版，第32页。 
　　{14} 参见罗结珍：《法国商法典》，北京大学出版社2015年版，第218页。 
　　{15} Enneccerus/Nipperdey， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， zweiter halbband， 15. Aufl.， 1960， s.894 f. 
　　{16} 陈自强：《法律行为、法律性质与民法债编修正》（下），《台湾本土法学杂志》2001年1月第6期。 
　　{17}{38}{41} 参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第324、13、13页。 
　　{18}{23}{26} 参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第138、42、63页。 
　　{19} 参见叶林、辛汀芷：《股权优先购买权对股权转让效力的影响——北京新奥特集团等诉华融公司股权转让合同纠纷案》，《判解研究》2006年第3期。 
　　{21}{36} 参见叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第227、97页。 
　　{24} 参见 [日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第166页。 
　　{25} 参见 [美]格兰特·吉莫尔：《契约的死亡》，曹士兵等译，中国法制出版社2005年版，第117—136页。 
　　{27} 参见 [德]莱因哈德·齐默曼：《德国新债法历史与比较的视角》，韩光明译，法律出版社2012年版，第230页。 
　　{28}{35} 参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第12、24页。 
　　{29} 参见吴庆宝：《商事裁判标准规范》，人民法院出版社2006年版，第208页。 
　　{30}{32}{42} 参见王林青、杨心忠：《公司纠纷裁判精要与规则适用》，北京大学出版社2015年版，第91、115、92页。 
　　{31} 参见朱庆育，《民法总论》，北京大学出版社2014年版，第235页。 
　　{33} 虚假表示行为，乃是真意保留行为中的类型。所谓真意保留是指仅一方当事人故意隐匿其心中真意而表示了与其真意不同含义的意思表示行为。也叫虚伪表示。参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第99页。 
　　{34} 参见王保树：《从法条的公司法到实践的公司法》，《法学研究》2006年第6期。 
　　{37} 朱伟一：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社2000年版，第221—235页。 
　　{39} 参见王保树：《公司法律形态结构改革走向》，《中国法学》2012年第1期。 
　　{40}{47} 参见赵旭东：《公司法学》（第2版），高等教育出版社2006年版，第44、236页。 
　　{43} 任意性规范中含有强行性规范，乃是现代民商法发展的主要特点之一。 
　　{44} 参见王艳丽：《对有限责任公司股权转让制度的再认识》，《法学》2006年第11期。 
　　{45} 麥欣：《论提高有限责任公司股权转让规则之效率》，《南京林业大学学报》（人文社会科学版）2007年第2期。 
　　{48} 参见张平：《股权转让效力层次论》，《法学》2003年第12期；郑艳丽：《论有限责任公司股权转让效力与相关文件记载的关系——新公司法下的理论与实践分析》，《当代法学》2009年总第133期等。 
　　{49} 参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第90页。 
　　作者简介：李辉，中国人民大学法学院博士研究生，北京，100872；山西财经大学法学院讲师，山西太原，030006。 
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