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逮捕诉讼化的中国问题及改革方向


2018-05-04    来源:理论观察    作者:张超;王洪

摘 要:检察机关逮捕诉讼化改革要解决当下我国逮捕权运行中的行政化、非中立性和单维结构问题,现阶段应从增强检察官办案亲历性、继续大力推进逮捕公开审查制度、建立“羁押直诉”实现刑事案件繁简分流、增强辩方力量、强化逮捕替代性措施的实际效力等方向努力,未来的改革方向应是实现逮捕与羁押相分离,对羁押必要性审查进行诉讼化改造,实现逮捕权打击犯罪和保障人权价值的平衡。 
  关键词:检察机关;逮捕权;逮捕诉讼化 
  中图分类号:D925.2 文献标识码:A 文章编号:1009 — 2234(2018)01 — 0106 — 06 
  一、逮捕诉讼化要解决什么问题 
  1.逮捕诉讼化要解决逮捕权运行的行政化问题第一页 
  龙宗智教授曾言:检察机关“生于司法,却无往不在行政之中”,一语道破了检察机关的行政化 特征,指出了中国检察制度的一个突出悖论:检察机关是有司法权的机关,却始终采用行政性办案方式而欠缺司法特征〔1〕。检察机关行使的逮捕权也体现了鲜明的行政特质,这种行政特质体现为:检察机关具有司法机关和行政机关的双重属性,实行上级领导下级的检察一体化体制,权力行使以检察机关的名义作出,对外体现为检察机关的决定;检察机关又独享对侦查机关提请批准逮捕的决定权,而不与任何其他主体分享;在逮捕权的内部运行中,也呈现出“行政审批化”状态,即“承办人制作审查报告?部门负责人审核?检察长批准或者决定”。当然,现有的司法责任制改革赋予了检察官更大的决定权,可以对一般案件独立行使批准或不批准逮捕权,一定程度上柔化了其行政化特质。同时,根据世界各国司法制度和学界的理论通说,逮捕权涉及对公民人身自由的限制,应当由独立的司法机关、以司法机制行使,我国《宪法》第三十七条将逮捕规定为“任何公民,非经人民检察院批准或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕”,由于通说上检察机关属于我国的司法机关,因而也就赋予了逮捕权以司法权意义。不同的是,世界各国往往由中立的法官行使对嫌疑人的逮捕权,不受行政权干涉,“无论侦查或审判中,法院为决定羁押之唯一机关,其法理基础在于(绝对的)法官保留原则。依照法官保留原则之观点,诸如羁押等严重干预被告人身自由之拘禁处分,必须由受人身即事务独立性原则保障以及受法定法官原则拘束之中立第三人,也就是法官来决定,始能有效确保基本权利,防范滥权侵害”〔2〕。因此,检察机关的逮捕权不可避免地会面对第一个质疑:由一个具有鲜明行政属性的检察机关行使司法权意义上的逮捕权,如何能充分反映逮捕权的司法性? 
  2.逮捕诉讼化要解决逮捕决定者的中立性问题 
  我国检察机关属于司法机关,在理论和法律规定上并不存在问题,但由于检察机关的检察权包含了逮捕权、控诉权、补充侦查权和法律监督权等诸多权力,使得检察机关兼具裁断者和追诉者双重角色,存在一定程度的角色冲突。在逮捕权上,保加利亚、意大利等国法律曾确认检察官的独立地位并赋予其羁押决定权,但欧洲人权法院的判例认为:《欧洲人权公约》第5条第3项规定的享有羁押决定权主体的“法官或者由法律授权行使司法权力其他官员”,必须独立于行政部门以及有关案件当事人,因而,参与指控职能的地方检察官不适格,于是保加利亚于1997年、意大利于1989年分别修改本国刑事诉讼法取消了检察官的羁押决定权。我国台湾地区检察官也曾有羁押决定权,但经台湾地区大法官会议第392号解释认为检察官拥有羁押决定权属于“违宪”,因此于1997年12月经“刑事诉讼法”修改将该权力转移到法院,检察官只有羁押申请权〔3〕。相比之下,我国检察机关对逮捕权的行使也体现了追诉倾向。实务界和理论界都批判检察机关有着“构(成犯)罪即捕”的倾向做法,把逮捕与犯罪几乎等同,而忽略了逮捕制度的本意。实际上,犯罪嫌疑人属于未决犯,并非一定是真正的犯罪人,处于被追诉者的地位与已判决有罪的案犯之间截然不同,只要其保持人身自由不会妨碍或者威胁到正常的审判程序与社会秩序,犯罪嫌疑人应有权保持人身自由直到被判决有罪〔4〕。实践中,每年全国各级人民检察院向同级人大所作的工作报告中,会以“全年共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人多少人”作为自身履行“依法打击刑事犯罪”职能的成绩,这反映出检察机关将批捕工作视为打击刑事犯罪职能的手段,而实际上,逮捕本质上是一种程序保障措施而非实体处罚手段,其根本目的在于保障刑事诉讼活动的顺利进行〔5〕。当然,我国逮捕权出现这种异化也有着現实的原因,检察机关对逮捕质量的考察往往就以起诉和审判为标准,要求对逮捕案件“诉的出、判的了”,如果逮捕之后的嫌疑人被作出不起诉处理或者被宣判无罪,对检察机关和承办检察官的考核后果都可谓是“灾难性”的,这也使得逮捕权服务于控诉权的色彩非常明显。此外,检察机关还享有对侦查机关提请批准逮捕案件的补充侦查职能,以求查明案件事实,这依然是一种控诉职能。上述问题又成为了理论界的第二个质疑点:一个具有控诉职能、具有天生追诉倾向的检察机关也就很有可能将逮捕变为服务于追诉的工具,又如何能保障逮捕制度作为程序保障的中立性价值? 
  3.逮捕诉讼化要解决逮捕权运行中的单维结构问题 
  目前,逮捕权运行中只有“侦查机关提请——检察机关决定”的单维结构,与同时存在控、辩、审的诉讼化结构有着根本性差异,而由侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护人、司法机关(检察院或法院)组成的“三方组合”的诉讼结构,正是“诉讼”结构区别于“命令——服从”这种行政管理单维结构的本质特征〔6〕。造成这种单维结构的原因有几个方面:一是逮捕权运行中的封闭化。检察机关在行使逮捕权时,受制于办案时间紧、任务重的局限,自身存在着“凭卷定案、书面审查”的办案过程封闭化问题,与当面听取侦查机关、嫌疑人以及辩护人意见的直接言辞原则尚有差距,尤其是嫌疑人往往最后无从得知自己因何原因被批准逮捕;二是嫌疑人地位的客体化,在逮捕权运行中,嫌疑人只是被检察机关审查的对象,检察机关也往往将犯罪嫌疑人视为是否实施过犯罪事实的对象,而不是积极的参与者角色;三是嫌疑人权利虚无化,虽然有告知嫌疑人申请羁押必要性审查的权利,但由于嫌疑人法律知识的缺乏和检察机关的资源限制,嫌疑人权利保障并不充分,据有关部门统计,2012年刑诉法实施以来,启动羁押必要性审查的案件比率较低,低于羁押人数5%,羁押必要性审查对被追诉人来说尚是一项“奢侈”的权利〔7〕。因此,第三个质疑点是:在目前检察机关逮捕权运行的单维结构状况下,又如何能形成诉讼化要求的对抗与判断相结合的控辩诉讼结构?
二、逮捕诉讼化改革面临什么样的问题? 
  1.兼有控诉权和逮捕权的检察机关难以回应中立性质疑 
  理论界对检察机关行使逮捕权予以质疑最根本的立足点在于检察机关身兼控诉权与逮捕权,难免使逮捕不沦为“控诉”的工具,这在前面已经阐述。其次,在检察机关内部,也存在两种情况让理论界的质疑得到支持,一是为了提高诉讼效率,部分地区检察机关开启了“捕诉一体化”改革,即由同一部门、甚至是同一检察官既承办逮捕案件,同时也承担该起起诉案件,保证“捕的了、诉的起”,逮捕服务于起诉的追诉化色彩更浓,逮捕的独立性价值无法彰显;二是检察机关内设机构之间也存在公诉部门对批捕部门的影响,比如,公诉部门为了保证追诉,往往希望批捕部门尽可能对嫌疑人批准逮捕,对批捕部门以不具有社会危险性为由作出的不批准逮捕决定,如果出现嫌疑人串供、脱逃等影响诉讼情形时,会“怪罪”批捕部门为何对这些人不实施逮捕。最后,当下依然存在着居高不下的逮捕率和审前羁押率印证了司法实践中将逮捕作为惩罚和追究责任的一种形式,逮捕权承担了预支犯罪和震慑犯罪的功能。2012年《刑事诉讼法》实施之前,我国的逮捕率高达90%左右,2006年至2010年的不捕率分别为9.6%、9.8%、10.1%、11.5%和13.5%〔8〕;在2012年《刑事诉讼法》实施之后,强调对嫌疑人的社会危险性评估,逮捕率得以下降,2013年1月至2016年9月,全国检察机关共批捕各类刑事犯罪嫌疑人3248058人,不批准逮捕819098人〔9〕,这意味着我国的逮捕率依然在80%左右的高位运行状态。相比之下,我国台湾地区检察官申请羁押的犯罪嫌疑人人数仅占警察随案移送人数的10%不到,即使如此,法官作出的核准羁押的比率也仅有85%左右〔10〕。同时,我国提起公诉时被告人羁押比例从2012年的68.7%降低至2015年的60.5%〔11〕,取得了不小的进步,但与西方国家如英国仅有10%左右的审前羁押率相比〔12〕,我国的审前羁押率依然明显偏高,这其中很大一部分原因应是嫌疑人被批准逮捕后“一押到底”的效果体现;且相当比例的犯罪嫌疑人在批准逮捕后并未被起诉或判处较重的刑罚,2007年至2009年,捕后被法院判处三年徒刑以下轻刑或者免刑的平均为56%,判处徒刑缓刑以下刑罚或者免刑的约为21%,说明这部分人被逮捕并不符合法律设置逮捕制度的本意和宽严相济的刑事政策,同时也会造成看守所人满为患,浪费有限的司法资源〔13〕。 
  2.受制于法律和司法环境的诉讼化改革难以实现根本性突破 
  首先,检察机关的逮捕权实际上并无绝对效力,根据《刑事诉讼法》第九十四条之规定,侦查机关和法院都可以直接变更检察机关作出的逮捕决定,但法院对审判阶段的强制措施变更是因具有中立性、司法性且服务于审判诉讼中保障人权的需要而有其合理性,而侦查机关变更检察机关的逮捕决定则严重损害了逮捕权的权威性,实践中,侦查机关甚至在批捕的次日就作出变更强制措施决定,按法律规定也仅需“通知原批准的人民检察院”即可,而且未规定侦查机关作出变更决定后通知检察机关的时间,侦查机关的这种变更检察机关决定的恣意性给逮捕司法化审查带来了巨大的冲击〔14〕。其次,法律对逮捕规定了较高的审查标准、较为紧张的审查时间以及较为复杂的审批程序。逮捕标准接近定罪标准,对检察官的审查判断提出了较高的要求。逮捕的审查时间较短,通常仅有7天,除去休息日一般仅有5天,在有限的时间内,检察官要完成讯问犯罪嫌疑人、撰写《审查逮捕意见书》、疑难案件提交检察官联席会和检委会讨论等大量工作,如果再进行诉讼化审查,时间紧张甚至不够的可能性会很高,抑制了检察官诉讼化审查的积极性。第三,逮捕制度创设的目的之一在于保障侦查,侦查机关需要检察机关批准逮捕之后的羁押时间来侦查终结案件,因而,对于尚未侦查终结的案件实施逮捕诉讼化改造,在开放式的诉讼化过程中会涉及到侦查秘密的泄露问题。第四,由于取保候审、监视居住等逮捕替代性措施的运行效果不甚理想,普通民众观念中对司法机关“释放”坏人的做法还有一定程度的不理解,使得逮捕中“社会危险性”评估上往往不利于嫌疑人,其社会危险性审查标准较低。第五,在检察机关已经开始运行的逮捕听证制度出现了异化结果,逮捕听证制度成为某些司法机关“作秀”的工具,部分检察机关可能专门选择一些嫌疑人为未成年人、犯罪情节轻微等案件,逮捕听证的结果自然就是“不批准逮捕”,并成为宣扬成绩的宣传材料;亦或为了考虑侦查机关的感受,又选取一些“基本确定”要批准逮捕的案件来举行逮捕听证,其结果也自然是“批准逮捕”。这种运行异化的“选择性听证”结果除了响应上级要求或宣传的作用,对降低逮捕羁押率或推动逮捕诉讼化并无实质上的推动作用。 
  3.嫌疑人和辩方力量的孱弱使逮捕诉讼化缺少重要一环 
  诉讼化的应有含义是控辩双方的力量平衡,形成“争诉”的局面,然后由司法机关根据诉讼中形成的事实居中裁判,但目前嫌疑人和辩方力量的孱弱使得控诉(侦查)机关的力量异常强大,辩方力量的孱弱体现在四个方面。一是嫌疑人法律知识的缺乏,无法有效维护自己的合法权益,且对于大多数量刑较轻的刑事案件来说,嫌疑人聘请辩护律师的动力和意愿也相对较弱。二是嫌疑人聘请辩护律师的比例较低,无法享受专业的法律辩护,有研究显示:我国刑事诉讼中辩护率整体上比较低,基于各地辩护率研究数据可以估计一审刑事案件平均辯护率大约为22.5%,一般认为全国律师辩护率约为30%〔15〕,且这是基于一审诉讼得出的数据,如果提前到审查逮捕阶段,律师介入的比率肯定会更低。三是法律援助制度在实际运行中往往只给法律强制规定需要辩护律师的嫌疑人,对因家庭经济困难等问题而“可以”提供法律援助的情形提供辩护律师较少。四是我国的审查逮捕阶段实质上仍是侦查阶段,律师在侦查阶段的权利仍显弱小。在以国家本位和权力本位主导的刑事诉讼制度下,律师权利无法与国家权力抗衡,与国外相比更显弱小,英美法系国家赋予犯罪嫌疑人及其律师和私人侦探、民间鉴定机构一定的侦查权限,以实现与警检机关的对抗,具备了较为明显的诉讼化特征,而诉讼化也已成为西方各国侦查制度的发展趋势,成为评价一国司法制度文明程度的重要标志〔16〕。我国律师在审查逮捕阶段实际上只能以其专业的法律知识为嫌疑人提供法律帮助,而无更多实质性的参与权利,使得辩方与侦查机关力量对比依然悬殊。
三、逮捕诉讼化的现阶段改革方向 
  1.增强检察官办案的亲历性 
  检察机关虽然难以回应理论界的中立性质疑,但可以通过优化检察权配置的方式来增强逮捕权运行的司法性和中立性,关键途径在于增强检察官的办案亲历性,并以司法责任制和强化检察官客观义务来保障办案的中立性和公正性。司法权的本质属性之一是司法官以亲历性方式去审查案件,并在“兼听则明”的基础上作出司法裁断。因此,检察官对批捕案件的办理必须做到亲历性,这也是实现逮捕诉讼化的前提。侦查机关将提请批准逮捕的案件材料移送检察机关,承办检察官对书面材料进行审查,虽未以直接、言辞的原则听取侦查机关意见,但已然体现了一定的亲历性。在听取嫌疑人意见上,法律并未强制性规定必须听取嫌疑人意见,但某些地区已经实现了所有逮捕案件检察官必须亲自讯问嫌疑人,比如重庆市检察院已按司法责任制改革要求入选员额的检察官必须亲自至少讯问犯罪嫌疑人一次,应将检察官亲自讯问犯罪嫌疑人以法律规定的形式固定下来,并实现每案必问;同理,对于案件相关的证人、被害人、鉴定人等诉讼参与人,如果需要听取其意见的,检察官也应专门进行询问听取意见。应当强化听取嫌疑人辩护律师意见制度,律师往往比嫌疑人具备更为专业的法律知识,对于嫌疑人聘请辩护律师的,侦查机关应将提请批准逮捕的信息主动告知辩护律师,承办案件检察官应当主动听取其意见,并对不采纳辩护意见作出说明。 
  2.继续大力推进逮捕公开审查制度 
  2013年6月,最高检第四次侦查监督工作会议提出探索公开审查案件的办案方式,以此来推动审查逮捕程序向诉讼化转变,全国各地随之开展逮捕环节公开审查的尝试,笔者认为,这种逮捕公开审查制度是推进逮捕诉讼化的突破性一步,符合世界刑事诉讼的改革潮流。当前一些国家刑事诉讼程序的正当化革命以及刑事诉讼程序改革,更多地体现于审前程序的诉讼化,即对侦查机关的侦查活动和检察机关的起诉活动纳入到司法裁判的轨道上来,对可能导致公民权益受到限制或剥夺的侦查行为、侦查措施实施司法授权,以司法裁判的方式审查、决定追诉行为的合法性与正当性,并赋予当事人申请司法听证的权利以获得司法救济而不是行政式的救济〔17〕。因而,诉讼化必然要求程序的公开性,各地在推进逮捕程序诉讼化改革中,主要有“公开听审”、“公开听证”、“公开审查”三种改革方式,在当前审查逮捕诉讼化改革既不可能直接跨越到以庭审为中心的司法裁决,也不可能继续保持行政审批特征的情况下,推进程序的公开化成为主要目标和折中方式〔18〕。逮捕案件的公开审查一般指检察机关在指定场所集中听取并审查侦查机关、犯罪嫌疑人或者其近亲属、辩护律师、被害人或者其近亲属、诉讼代理人等相关各方的意见,并在听取各方意见后制作审查报告和写明审查意见。随着对逮捕公开审查制度的推进,各地也逐渐总结经验形成制度化规定,如2017年,北京市人民检察院出台了《关于在办理逮捕案件中推进司法化审查工作的指导意见》就详细列明了公开审查案件的范围、公开审查的方式、最终决定等方面做了较为全面的规定,该《指导意见》将逮捕案件的“司法化审查分为公开审查和分别听取意见”两种方式,“分别听取意见”与现行逮捕流程基本相同,就是分别听取与案件相关各方意见后作出决定;“公开审查”则较为典型地体现了诉讼化模式,即各方参与人都集中在指定场所,形成类似法庭审理的结构,公开审查的范围也是否广泛,除了六类案件外都可以进行公开审查,大幅扩大了公开审查的案件范围。该《指导意见》确实将逮捕的司法化审查向前推进了一大步,但仍有进步的空间。一是公开审查案件的范围仍有待扩大,出于安全保障和保护侦查秘密的需要,规定的不公开审查案件基本上覆盖了所有重大、疑难和复杂的案件,让可以公开审查的案件范围大幅缩水,让公开审查变成了“选择性公开审查”。二是公开审查的力度还不够大,这种公开依然是一种内部性公开,而非向社会公开,最大程度的公开也体现在检察机关可以邀请人大代表、政协委员、专家学者、本院聘请的人民监督员、特约监督员等人员列席,既然已经达到如此开放性程度,其实可以直接向社会进行公开。当然,这涉及到第三点,即公开审查的安全保障问题,目前的诉讼资源配置还无法做到像审判一样做到向全社会公开,只能通过减少参与人员、限制公开审查场所为看守所或检察机关办公场所来进行公开审查。第四,公开审查结束后并不能马上作出决定,仍需要完成检察机关的内部流程才能做出决定,不仅使“公开审查”的意义只停留在“公开听取意见”上,而且加剧了审查逮捕的工作负担,可能使承办人在有限的办案时间内并无动力采用公开审查程序。上述以北京市检察机关公开审查的制度规定进行的分析表明,要进一步大力推进逮捕公开审查制度,需要在大力投入诉讼资源的基础上,进而扩大公开审查案件范围、提高公开审查开放力度,以公开促公正。 
  3.建立“羁押直诉”制度,实现刑事案件繁简分流 
  现行条件下,为了节约更多的司法资源用于扩大逮捕制度公开审查力度和范围,可以考虑借助认罪认罚从宽制度,设计“羁押直诉制度”,即在充分告知嫌疑人相关权利义务的基础上,对被实施刑事拘留而又自愿认罪认罚的嫌疑人绕过逮捕程序而直接由检察机关提起公诉,既为嫌疑人缩短审前羁押时间,又节约了大量审查逮捕的诉讼资源。一个曾在美国做过15年的联邦检察官,在处理的数百起刑事起诉案件中,只有25件案件经过了完整的刑事审判程序,即从选任陪审团、传唤证人出庭作证接受直接或交叉询问、在陪审团面前进行庭审辩论、法官向陪审团作出详细的法律指示,直到陪审团作出裁决这样完成的刑事诉讼流程,短则三天,长则4个月,如果被告人对判决提起了上诉,则上诉程序往往要持续1年左右,除了這25件案件,其他数百起案件都是通过被告人作有罪答辩解决的。〔19〕重庆市检察机关制定的《认罪认罚从宽制度试点工作实施细则》规定嫌疑人在侦查阶段已经认罪认罚的案件,要求在3日内作出是否逮捕的决定,只是将“认罪认罚”作为从快作出是否逮捕决定的条件,笔者认为,其改革方向可以更进一步,对于在侦查阶段就对嫌疑人实施刑事拘留而又不可能判处无期徒刑或死刑的刑事案件,如果嫌疑人在侦查阶段就自愿认罪认罚,侦查机关应告知其享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果,经辩护人或者值班律师审查无异议后,直接移送检察机关公诉部门审查起诉,经检察机关公诉部门审查认为符合认罪认罚从宽制度适用条件,即直接向法院提起公诉;如果检察机关经审查认为不符合认罪认罚从宽条件的,则应转侦查监督部门进行是否逮捕的司法审查。同时,应大幅缩短“移送起诉——提起公诉——法庭宣判”的案件流程时间,对于嫌疑人被限制人身自由的案件,应在30日以内甚至更短的时间得到法庭宣判。
4.强化嫌疑人和辩方角色作用发挥 
  逮捕诉讼化改造必须实现控、辩、审的“三方结构”,司法官才能在这样的诉讼化结构中实现“兼听则明”,除了审查侦查机关移交的书面案卷材料外,听取嫌疑人及其辩护人的意见就成为重要环节。目前,检察机关在听取嫌疑人意见方面已经做的比较好,虽然法律没有将讯问犯罪嫌疑人列为必须进行的法律程序,但很多地方在内部执法规范中已经将讯问犯罪嫌疑人作为了必经程序,强化了听取犯罪嫌疑人意见程序。另一方面,在保障没有经济能力聘请律师的嫌疑人的法律帮助权方面,涉及效率、成本和司法公正的问题,理想状态下,应当为所有没有聘请律师的嫌疑人提供专业律师帮助,但肯定会加大司法成本并降低司法效率,现阶段可以向两个方向推进,一是进一步扩大刑事法律援助范围,如嫌疑人和辩护人作无罪辩护的案件、或嫌疑人可能被判处十年以上有期徒刑的案件;二是目前推行的值班律师制度可以一定程度上为没有聘请律师的嫌疑人提供较为专业的法律帮助,但没有与嫌疑人形成“委托——代理”關系的值班律师能多大程度上为嫌疑人提供法律帮助,仍有待司法实践的证明。此外,对于逮捕诉讼化中防止侦查秘密泄露问题,笔者认为不需要过于担心,一是逮捕诉讼化中应以侦查机关现有的证据为限开展审查辩论,对侦查秘密以及未来侦查方向应当限制甚至不作为审查辩论的对象;二是根据《律师法》、《刑事诉讼法》等相关法律规定,律师在逮捕公开审查中知晓的侦查秘密等国家秘密自然有保密义务,否则应承担泄露侦查秘密的法律责任;三是对部分特殊案件实行“证据审查”与“羁押必要性审查”相分离制度。对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件,以及国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、重大贪污贿赂犯罪案件的证据审查不对社会公开,而对其社会危险性审查仍可以对外公开。 
  5.强化逮捕替代性措施的实际效力 
  检察机关对嫌疑人倾向决定逮捕的考量因素之一在于嫌疑人往往有脱逃、串供等影响诉讼的可能性,因现代社会人员流动性大,嫌疑人犯罪地与户籍地和实际居住地不在同一地的现象日渐普遍,如果对嫌疑人采取取保候审、监视居住等逮捕替代性措施,检察机关往往存在对嫌疑人脱逃的担忧,这也是导致目前逮捕羁押率居高不下的重要原因,如果能增强取保候审、监视居住等替代性强制措施的效力,则可进一步拓展不批准逮捕的空间。当前的取保候审、监视居住的运行效果确实不甚理想,强化方向应是增强对取保候审和监视居住的有效威慑和日常管理,如加大保证金保证的金额,加强保证人的责任,强化被取保候审者和监视居住者定期向管理机构汇报制度、强化取保候审和监视居住者暂时离开居住地时的报告制度、加大对取保候审中保证金保证的额度以形成对嫌疑人的心理威慑,条件允许的地区可以先行适用电子监控手段防止取保候审犯罪嫌疑人脱保。 
  四、逮捕诉讼化未来的改革方向 
  1.将检察机关的逮捕职能和控诉职能相分离 
  目前正在进行“以审判为中心”的刑事诉讼改革,不少研究提出要将逮捕权行使服务于“以审判为中心”,构建一种“大控诉”格局。笔者认为,这种方式值得商榷,当下法律制度下,“以审判为中心”对逮捕权的意义应当是证据意义上的,而非控诉意义上的。逮捕权的行使需要保持中立性,而非是追诉倾向。因此,对逮捕案件的证据采信标准应当以审判标准来要求,同时要兼顾对嫌疑人的羁押必要性审查,对嫌疑人批准逮捕能够保障追诉但并不以追诉目的,必须让逮捕职能和控诉职能实现一定程度的分离。一是行使批准逮捕权的检察官应当坚守客观义务,以亲历性和独立性去进行逮捕案件审查,围绕逮捕必要性这一核心问题独立作出是否批准逮捕的决定。二是检察机关在审查逮捕案件中自身不再行使补充侦查职能,在审查逮捕环节不能扮演“追诉者”角色,但为了实现《刑事诉讼法》规定的公检法三机关“互相配合”和“打击犯罪”的立法目的,检察机关对于因证据不足不批准逮捕的案件,可以按照现行法律规定,在作出不批准逮捕决定后,向侦查机关列明补充侦查提纲指导侦查。三是诸如检察机关内设机构改革和运行机制改革中,不宜推广“捕诉一体化”之类的改革,即不宜由同一部门甚至同一检察官承担同一案件的批准逮捕和审查起诉工作,弱化检察官的追诉倾向,二者应保持一定程度的分离。 
  2.借鉴国外有益经验,实现逮捕权打击犯罪和保障人权的平衡 
  我国的逮捕制度实行逮捕和羁押合一的制度,而西方国家实行逮捕和羁押相分离的制度,逮捕后造成的羁押是非常短暂的,逮捕是以强制方式让嫌疑人到案并只会带来较短时间的人身监禁,之后警察必须迅速将嫌疑人送交司法官,后者才有权决定是否对嫌疑人继续羁押,并且通过审查和听审后对具备羁押条件的作出正式羁押的决定或命令,否则释放嫌疑人会采取其他非羁押性强制措施〔20〕。在联合国《公民权利和政治权利国家公约》第9条第3款也规定:“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人,应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员,并有权在合理的时间内受审判或被释放”,也体现了逮捕和羁押程序的分离。逮捕和羁押制度分离的意义在于,通过对嫌疑人逮捕和羁押的双重司法审查,使得剥夺公民人身自由的强制措施始终掌握在司法机关的控制之下,这是捍卫公民权利和实现程序法治的基本保证〔21〕。现行逮捕权的行使存在逮捕与羁押合二为一的问题,2012年《刑事诉讼法》单独设立及羁押必要性审查制度之后,逮捕和羁押实现了有限的分离,但逮捕导致的羁押还是在实践中占了较大的比例,羁押必要性审查制度在司法实践中运行效果也不甚理想。如果能借鉴国外的有益经验,则可实现逮捕制度打击犯罪和保障人权的平衡,这需要两个方面的工作:一是缩短刑事拘留期限。《刑事诉讼法》对拘留规定了较长的时间,加上检察机关逮捕审查时间后,最长可达37天,造成绝大部分案件在这30天时间内基本上已经可以侦查终结,提请逮捕成为了保障未来诉讼的手段,而非保障侦查的手段。而且,有研究表明:“在几乎所有由公安机关负责侦查的案件中,刑事拘留得到了较为普遍的适用,也几乎成为逮捕的前置措施”〔22〕。德国的“暂时逮捕”制度与中国的刑事拘留条件相类似,但根据德国《刑事诉讼法》第128条之规定,对于因紧急情况暂时逮捕的,警察应当将嫌疑人毫不迟延地在逮捕后的第二日向逮捕地地方法院法官解送,进行是否羁押的审查,德国因暂时逮捕产生的羁押不超过2天与中国长达37天的刑事拘留时间形成了鲜明对比。而中国逮捕产生的羁押效果则更令人觉得漫长,侦查羁押期间最长可达8个多月,检察机关的审查起诉期间最长可达6.5个月,法院的一审判决期间理论上最长又可达14个月,而德国《刑事诉讼法》第121条之规定,待审羁押只能是6个月,只有在因特别的侦查困难、范围或其他重要原因导致判决无法作出、并在继续要求待审羁押的情况下,才允许有超过6个月的羁押。在美国,警察实施逮捕行为之后,检控方必须在三十天以内向法院提交起诉书,重罪案件(在不实行大陪审团审查公诉的司法区)则最多可以延长三十天。在检察官提交起诉书十日内,法院必须举行答辩程序,被告人作无罪答辩后的六十天内,法庭审判必须开始〔23〕。相比之下,我国逮捕远长于德国和美国羁押程序产生的羁押效果。二是在缩短刑事拘留时间后,适当降低逮捕的条件。当下司法实践中,大量案件在刑事拘留阶段就基本上完成了证据搜集,达到了证据确实充分的标准,提请逮捕只是为了对嫌疑人继续进行羁押,嫌疑人被逮捕后只是为了保障诉讼的进行而非保障侦查的进行,当刑事拘留时间缩短后,逮捕将真正发挥保障侦查的作用,相应地,逮捕的条件也应适当降低。如美国法官签发逮捕令的“合理根据”标准为“就警察所知事实及情况,有46%的可信度的讯息,足以使一谨慎的人,相信犯罪为嫌疑人所为〔24〕”。相应地,美国法官对于逮捕令状的申请及核发,平均仅花费2分48秒即可审核完成,甚至10%的令状以不足1分钟的时间审核完毕,由警方提出的令状申请几乎全被核准,不准的比例尚不到10%〔25〕。
3.对羁押必要性审查进行诉讼化改造 
  在前述将逮捕权改造为临时剥夺嫌疑人人身自由的强制措施后,对如果在逮捕后需要继续对嫌疑人采取较长时间的关押,则需转换为待审羁押的强制措施,而其前提就是羁押必要性审查制度,此时应对羁押必要性审查进行真正的控、辩、审三方诉讼化改造。对逮捕后经过一定侦查时限(如30日甚至更短时间),侦查机关认为需要继续对嫌疑人进行长期羁押的,则需提请检察机关对是否继续羁押嫌疑人进行羁押必要性审查,如果嫌疑人没有聘请律师,应当为其提供法律援助,此时,检察机关应以居中裁判者身份,实行控、辩双方的真正交锋和公开审查,并尽可能当场作出是否继续长期羁押嫌疑人的决定并阐明理由。单独的羁押必要性审查制度可以有效保护嫌疑人在法院判决之前免受人身自由限制,贯彻“未经法院审判不得确定任何人有罪”的无罪推定原则,也能在一定程度下降低我国目前居高不下的审前羁押率。 
  五、结语 
  逮捕作为一项限制公民人身自由的刑事措施,理应以司法的方式保障其程序正义,以对抗制方式赋予弱小公民对抗强大国家权力的权利,检察机关对其进行诉讼化改造既是作为司法机关的应有立场,也是通过对侦查权的审查来强化其法律监督机关地位的必然之路。 
  〔参 考 文 献〕 
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