一、问题与前提

 

       当今社会，刑满释放人员的安置、对待方式及其产生的社会影响等问题备受关注。如何使其在有效融入社会的同时又不再犯，始终困扰着立法者、司法者和法学家。现实的情况是，曾受刑者一则受到各种歧视而难以融入社会，二则又容易再犯。对此，国家处于两难之境：一方面，过分规制有前科者有违宪之嫌，毕竟从理论上讲应当坚守罪责刑相适应原则，服刑完成即意味着不再为罪名所累，应获平等对待；另一方面，国家有预防犯罪的责任，而曾服刑者易于再犯又为各国所公认，为此不得不有所防范，而国家为了预防犯罪之需似乎有意地营造曾服刑者的“特殊”形象，由此造成社会观念对刑满释放人员的偏见和歧视。因此，国家的态度相当纠结和悖反：一方面要坚守罪责刑相适应原则，特别是《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第5条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”；另一方面又不否认甚至在某种程度上有意保留对受过刑事处罚者的某种区分，如《刑法》第100条规定“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。而在观念层面，人们谈到曾经受过刑事处罚者，特别是那些刑满释放人员，总会有些许异样的感觉。这种感觉其实很复杂，包含着畏惧、怜悯、轻视等，反衬出受刑者的不寻常形象，而这些被有意、无意塑造出来的形象背后，又交织着文化传统、意识形态、政治权力、社会基本价值标准等重重的作用力。那么，国家如何在保障人权、预防犯罪和体现道德关怀之间求取平衡?具有倾向性的立法和政策又将催生出哪些“意想不到”的后果?现有的研究大多以西方国家的刑法学理论为基础，借助实证研究，特别是法社会学的方法展开研究和思考，成果颇为丰硕，但就成效而言仍有深化与拓展的空间。

 

       思考上述种种困境，其实大可不必将视野全然局限于当下。考诸历史亦可反复见到类似的问题，并衍生出各异的解决方案，进而引发不同的后果。反思这些文化遗产，或许能为解决现实问题提供思路上的启发。在本文中，笔者尝试考察先秦时期刑余之人的形象、处境和国家的制度设置以及一般观念中对之的看法、态度，特别是关注不同时期的特殊政策以及由此产生的令人“意想不到”的极端性后果，并且尝试加以解释。所有这些虽然历时久远，且迥异于现代法治理念和方法，但又与当下我国社会有着千丝万缕的文化亲缘关联，因此或可期有启示与借鉴之用。

 

       在展开讨论之前，首先需明确一个前提：下文要谈的“刑”多取其狭义，指墨、劓、刖、宫、大辟等肉刑。在先秦及稍后的文献中，今人所说的自由刑、财产刑往往被称为“罚”，由于其不会给受刑者带来终身性印记，性质和功能与肉刑多有差异，因此本文暂且不论。我国古代肉刑肇端于何时何处已无从考定。常见于论著中的“甲兵说”、“苗民说”等，既难以证实，又不易证伪，故信者自信，疑者自疑。再加上当下历史讨论为“实证”的苛求所累，三代以前的刑制逐渐淡出学术界的视野。事实上，在先秦时人的观念中，但凡是甲兵、刀锯、钻凿施诸身体的官方行为，大抵都可谓之“刑”。其出现至迟不会晚于炎黄之际，也就是三皇、五帝交迭之时。①自从有了肉刑，便产生了一个特殊的群体——刑余之人。他们的特殊性不仅因为其曾受到官方的刑罚，而且因为他们的肉体有了不可修复的永久性损伤，成为“不正常”的人。如何界定“不正常”非常关键且复杂，除却物理(身体)上的不寻常之外，不同时代“不正常”被赋予不同的含义。这也恰好是本文讨论的关键点之一。

 

       “刑余”一词最早见于《逸周书·大明武解》，文曰：“十艺：一、大援；二、明从；三、余子；四、长兴；五、伐人；六、刑余；七、三疑；八、间书；九、用少；十、兴怨”。②《管子·立政》有“刑余戮民”之言，《韩非子》中两见于《亡征》、《内储说下》，可知春秋战国时人习用“刑余”指称曾受肉刑之人。迄至西汉前中期，文献中的用例屡见不鲜，殆至肉刑屡受非议进而废止，其义渐转为专指阉人。若仅就先秦而论，刑余之人确指罹受肉刑而于肌体有不可修复性损伤之人。

 

       二、毁伤与成神：五帝时代的刑余之人

 

       先秦史籍中最早的刑余之人非刑天、蚩尤莫属。关于刑天的记载并不多，③最著名者莫过于《山海经·海外西经》所载：“刑天与帝至此争神，帝断其首，葬之常羊之山，乃以乳为目，以脐为口，操干戚以舞”。此外，《淮南子·墬形训》中也有“西方有形残之尸体”之记载。高诱注云：“形残之尸，于是以两乳为目，腹脐为口，操干戚以舞。天神断其手后，天帝断其首也”。可见刑天曾罹大刑，形体残缺。《路史·后纪三》载：“炎帝乃命邢天作扶犁之乐，制丰年之咏，以荐厘来，是曰《下谋》”。按照袁珂先生之论：“刑天者，亦犹蚩尤夸父，奋起而为炎帝复仇，以与黄帝抗争者也。常羊山北，经历数地即是轩辕国，轩辕，黄帝之号，则葬首常羊之刑天所与‘争神’之‘帝’，岂非黄帝而何?盖轩辕常羊一带，均属黄炎斗争神话传说之范围”。④综合上述史料和论说，大致可知刑天乃炎帝之臣，很可能是掌礼乐之官，因为卷入炎黄之间的政治军事斗争，战败而被黄帝斩首。⑤被刑之后的刑天还能够“以乳为目，以脐为口，操干戚以舞”，这个现代人看来近乎荒诞的传说表明，刑天非但没有因为受刑而出现后世常见的人格减等、声名受损等境况，反而一举“成神”。

 

       再来看更为人们所熟知的蚩尤的事迹。众所周知，蚩尤本是东夷九黎之君，其部族或名曰少皞氏。东夷部族与炎黄所在的西部集团，无论是文化传统还是文明形态均大有泾渭分明之势。⑥按史迁《五帝本纪》所述，三皇末年两大集团之间已屡现兵戎之争。蚩尤或曾臣服于炎帝，又终与黄帝决战涿鹿，战败被杀。说他受黄帝甲兵之刑即缘于此。站在炎黄正统的立场上，多以为“蚩尤惟始作乱”；⑦然自东夷立场观之，则常属之以刑神、兵神之号。这里需关注《龙鱼河图》中的一段记载：“蚩尤没后，天下复扰乱不宁，黄帝遂画蚩尤形象以威天下，天下咸谓蚩尤不死，八方万邦皆谓殄伏”。⑧可以说，黄帝一手将自己的政治对手塑造成了新神。如果比较后世对政治斗争失败者极尽污名化之能事的处理方式，蚩尤的成神显得格外特殊。

 

       回头来看，最早的刑余之人刑天与蚩尤都与黄帝有关，并受大刑而死。这并非偶然。黄帝首将甲兵之刑用于政治目的，借此开创了政治性的实体——天下。《商君书·画策》中“黄帝作君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇配匹之合，内兴刀锯，外用甲兵”的说法便是对此政治化的描述，尽管未必俱合史实。刑余之人也随着刀锯、甲兵之刑的创设而登上历史舞台。然而，为什么刑天和蚩尤在受刑之后非但声望不减，反而有强化的趋势?这从一个侧面反映出进入政治社会之初，政治权力主导的刑罚起到的仅仅是镇压和肉体毁伤甚至消灭的作用，意在通过惩罚性措施获致政治权力和政治秩序的稳固。由于并不伴随意识形态和观念控制，被征服者处于屈服而非“心服”的状态，因此受刑者在原部族中会因身残或丧命的斗争而更有“勇士”形象。故而说用刑甚至在某种程度上起到了反作用，但这只是政权创立之初“不成熟”的诸面相之一隅。春秋时晋国人范文子对此已有反思：“夫战，刑也，刑之过也。过由大，而怨由细，故以惠诛怨，以忍去过。细无怨而大不过，而后可以武，刑外之不服者”。⑨

 

       到了五帝之末的尧舜时代，出现了另一位著名的刑余之人——鲧。据《尚书·尧典》和《史记·五帝本纪》记载，鲧是尧时王廷的重臣之一。尧在位期间，鲧曾由四岳力荐而主导治水，但“九载，绩用弗成”。到了舜执政的时候，⑩有了“流共工于幽州，放欢兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下咸服”(11)之举。这就是著名的“殛四凶”。(12)鲧受“殛死”之刑，(13)明显具有政治斗争的意涵。这里我们要特别关注两个方面：其一，鲧被殛死以后也有成神的传说，如《归藏·启筮》云：“鲧殛死，三岁不腐，副之以吴刀，是用处禹”。《国语·晋语八》载：“昔者鲧违帝命，殛之于羽山，化为黄能以入于羽渊”。《左传》昭公七年也说到：“昔尧殛鲧于羽山，其神化为黄能以入于羽渊”。这与前述刑天、蚩尤的情况非常类似。成神的传说，以及其子禹仍见用于舜，并可反映当时鲧虽受刑然未有人格“减等”的情况，也未裹杂负面的道德性评价，并且其家族成员也没有因此而受到牵连。其二，在对“四凶”处刑之前有一次刑制改革，《尚书·舜央》象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。钦哉，钦哉，惟刑之恤哉!这句话引起了法史学者的广泛讨论，不过训读和释义始终未得统一，特别是何谓象刑、五刑，沈家本以为“舜时五刑、象刑尽并行”，(14)可印证当时的刑制已经整合早先的族外刑与族内罚。尧舜时期刑的功能，特别是肉刑的施用具有两层用意，一是为了惩罚，二是为了区分。所谓区分，即区别对待受刑者与一般人。其中包括“空间区分”，将刑余之人流放至中华文明之外。《尚书·尧典》中记载的舜对鲧的“殛死”，便是流放出去至死不能回归。在此意义上，滋贺秀三所言“中国上古刑罚的原始意义和机能，在于把恶人逐出社会”(15)的说法可以成立。不过，相对而言这种极端的做法占的比重较小，(16)更多的是在做“身份区分”。

 

       理解“身份区分”，要从古代刑制与蛮夷的关系说起。对此，常见的看法有二：一则认为处于“中国”之外，或曰天下边缘的四夷，有着编发、披发、文身、割鼻等特殊的传统，是因为他们是被流放的上古受刑之人的后代，或是受其影响。我们可概称之为“刑徒化四夷说”。二则认为之所以古代有髡(割发)、劓(割鼻)、墨/黥(纹面)等刑罚，是因为受了蛮夷的启发，或者是意在将犯罪受刑者蛮夷化。这里简称此类观点作“四夷化刑罚”。(17)这两种看法反映出的观念意涵有相通之处，即将蛮夷与刑余之人等量齐观。

 

       如果按上段“刑徒化四夷说”，具有道德惩戒意味和人格羞辱性的惩罚五帝时代或已出现，另有例证如“帝颛顼之法，妇人不避男子于路者，拂于四达之衢”。(18)“拂于四达之衢”就是置于四通八达的大路口示众，此外著名的“象刑”也始见于此时，当非偶然。(19)在这个意义上，《孝经纬》中“三皇无文，五帝画象，三王肉刑”(20)以及沈家本“唐虞以前，刑制无闻”(21)等论断不无道理。总体上，五帝时期肉刑从功能上包括了惩罚、区分和隔离，并且以“止于身”(22)的方式呈现。不过鲧的例子足以说明，黄帝以后刑制上出现的这些变化似乎都没有妨碍到刑余之人的成神之路。无论是刑天、蚩尤还是鲧的“成神”，都彰显出当时肉刑与意识形态和道德评价机制的“脱节”。纵使统治者希冀通过对肉体的物理性改变达到区分、隔离甚至夷狄化刑余之人的目的，但民众在观念上更倾向于按照早期传统来评判，而非惟政权之所欲是从。

 

       当然，并非所有的刑余之人在当时都能“成神”。无论是刑天、蚩尤还是鲧，能够“神”化都还须凭借一特殊的背景，即他们原本是技术知识的掌握者，如刑天掌握着音乐、蚩尤掌握着冶金、鲧掌握着水土技术，等等。而上古时代对此知识的掌握，连同这些知识本身无不自始具有神性。受刑则放大了这些神性。不过这种极端情况的出现本身表明，五帝时止于毁伤身体、断绝生命而不及意识形态和观念控制的肉刑，很有可能获致与处刑者本意适得其反的效果，本节中谈到的“成神”是其最极端的表征。

 

       三、近而不亲：周代刑余之人安置的悖论

 

       零星的记载告诉我们，禹夏时很可能进行了较有开创性和转折性的刑制改革，因此后世对刑书的追溯大抵都自《禹刑》始。(23)殷商的刑制无论是细密程度还是品目种类，较之夏代都大为增益，“刑名从商”(24)之说，足见其制度设置之优越。董仲舒所说的“殷人执五刑以督奸，伤肌肤以惩恶”(25)大体可从。殷商施用肉刑已有实证，(26)然而关于这些刑余之人的制度、形象和社会上对他们的评价状况并不可知。今天仅知殷高宗武丁时具有传奇色彩的辅政傅说或曾为刑徒，(27)另有一例为牧野之战时纣发刑徒拒武王之兵。然此二者所指是否本文所言曾罹受肉刑的刑余之人尚无确证。再者，两例说明商代的刑余之人尽管不再如五帝时那般动辄成神，却仍旧为社会所接纳，并且他们也未表现出自绝于正常社会生活的观念。而流传后世的封神榜传说中，曾罹受甲兵戮尸之刑的商纣王赫然在列，(28)说明到了殷商末年，早期刑余之人“成神”的传统依旧。这似乎表明，夏商两代关于刑罚和刑余之人的制度安排，较之五帝时代并未出现实质性的变化。

 

       不过，这种情况到有周一代则发生了根本性的变化，从此刑余之人经由制度、意识形态双重设定而“不复当年之勇”，甚至彻底被边缘化了。此外主要从制度层面讨论周代对刑余之人的安置策略，或者也可以说是从国家立场出发反思周代关于刑余之人安置的诸种考量。

 

       (一)安顿：周代刑余之人的安置制度

 

       有赖于传世文献和出土青铜器，加之后世儒生的反复讨论，可知自西周起形成了安置刑余之人的一套制度。概言之，当时官方为刑余之人专门设置了一系列的职务。最为人们熟悉的记载见于《周礼·秋官·掌戮》：“墨者使守门，劓者使守关，刖者使守囿”。《说文·门部》云：“阍，常以昏闭门隶也”。《礼记·祭统》云：“昏者，守门之贱者也”。《公羊》襄公二十九年《经》云：“阍杀吴子余祭，近刑人，轻死之道”。《传》云：“阍弑吴子余祭。阍者何?门人也，刑人也”。《诗经·召旻》云：“昏椓靡共”，郑玄《笺》云：“皆阉人”。其实这些说法不一定完全符合先秦的实态，如刖者守门的记载就很多见。《左传》庄公十九年载：“鬻拳曰：‘吾惧君以皇。兵，罪莫大焉。’遂自刖也。楚人以为大阍，谓之大伯，使其后掌之”。关于“大阍”，有两种说法，一种是杜预《注》说的“相当晋朝之城门校尉，为典守城门之官”；另一种是沈钦韩《补注》驳杜《注》，谓大阍主守宫门。《吕氏春秋·音初篇》云：“斧斫斩其足，遂为守门者”，说得更加直接。(29)刖者守门的情况得到了西周青铜器造像的印证。四个实物证据分别是：《它盘》、《刖刑奴隶守门鬲》、传世《刖刑守门鬲》、(30)“刖人守囿”挽车。(31)另外，1978年岐山发现的手足俱砍的遗骨，也直接表明当时肉刑使用与传世文献记载相合。

 

       西周受过肉刑的刑余之人有公家差派，还见诸《周易·困》九五“劓刖，困于赤绂，乃徐有说。利用祭祀”。“困于赤绂”，即被赤绂(贵族)所困。“困”是具有价值义涵的卦名，与下坎上兑的卦象亦合。以劳作于赤绂为困，可见得时人观念对刑余之人处境的基本态度。爻辞又说到“乃徐有说(脱)”，似乎在传达一种信息，即刑余之人虽困而劳作于贵族之家，但后期可期待身份的渐次提升。结合爻位和爻辞，总体好过上六“困于葛藟”，六三“困于石”。常见的理解是“商周时代，对犯人实施肉刑后，还要强制拘禁劳役”。(32)不过，《困》卦爻辞预设的受困者应是贵族。特别是九二“困于酒食，朱绂方来”和六三“入于其宫”。若诸爻辞皆循此例，则贵族亦有罹受肉刑者。

 

       综上可知，西周官方为刑余之人提供了守门、守苑、守仓廪、守关等公职。这些职务本身最大的共性在于具有稳定性和隐秘性，契合了刑罚区分与隔离的功能。(33)不过周人的区分和隔离，更强调刑余之人因被刑而致道德与身份减等，即在原有的空间、身份区分上又叠加了道德区分的内涵。不及于肉刑的罪犯尚可在遭受惩罚之后回到原有的社群中生活，甚至恢复原有的身份。但通常附带一些条件，如《周礼·秋官·大司寇》云：“其能改过，反于中国，不齿三年”。郑玄注云：“不齿者，不得以年次列于平民”。肉刑毁伤身体，并且造成不可修复的印记，它造成的区分更加显著和持久，故需要更为严格的隔离。上述诸看守类职务恰好适合于这种要求。如此造成的直接后果就是杜绝了五帝夏商时刑余之人“成神”的情况。此外，对这个制度本身尚需要追问：其一，为什么会有此制度?或者说，国家为什么要去安顿刑余之人?其二，为什么要将刑余之人安顿在距离国君如此之近或与政权安危紧密联系的“要冲”(如守城)位置?

 

       理解这两个问题，须从西周法制对其赖以立国的“德”的贯彻入手。周王朝以德立国可谓尽人皆知。当然，宗周之“德”与后世儒生所称颂之“德”含义有差。简而言之，周人官方话语中的“德”可化约为两组关系(这里仅以“王”代表西周统治者)：第一组是“王—民”关系：王施与民以恩德，民有所得于王，这便是“保民”的德政；第二组是“天—王”关系：王由于德政而有得于天，获得天命，亦即获得统治的合法性。此之谓“敬天”。战国时人解释“德”的时候说“德者，得也”，就是指这两组关系式而言的。按之，周王当是人世之中唯一得天命者，即最为天所眷顾者，同时无疑也是人间最有“德”者，处于绝对的道德上位。这种意义上的“德”具有强烈的功利色彩。到周公以后，宗亲、血亲伦理被强势植入“德”义之中，并旋即成为周人政治的最根本性法则。值此。“德”开始或多或少地具有些许道德性内涵。在司法上，周人大谈“明德慎罚”等，不外是在落实德政的要求。而制度性地安顿刑余之人恰是周王朝有恩德于民的直接体现，以更好地展示王政恩德：既然周王连最为世人所不齿的刑余之人都有所照顾，更遑论一般的黎民百姓。身份与道德上的区分，并不意味着排斥和放弃，此即《老子》第二十七章“君子常善救人，无故弃人”之义。

 

       与之相应，周人的王政一直追求德“化”天下。《国语·周语上》中祭公对周穆王讲到这个政治理想：“夫先王之制，邦内甸服，邦外侯服，侯卫宾服，蛮夷要服，戎狄荒服。甸服者祭，侯服者祀，宾服者享，要服者贡，荒服者王。日祭、月祀、时享、岁贡、终王，先王之训也。有不祭则修意，有不祀则修言，有不享则修文，有不贡则修名，有不王则修德，序成而有不至则修刑。于是乎有刑不祭，伐不祀，征不享，让不贡，告不王。于是乎有刑罚之辟，有攻伐之兵，有征讨之备，有威让之令，有文告之辞。布令陈辞而又不至，则增修于德而无勤民于远，是以近无不听，远无不服”。古代的“天下”没有地理边界，只有化、服的内外之分。相对于“天下”，“中国”乃是地缘之“中”和道德、文化制高点的复合体。通过道德尽可能地使四夷化、服于中国的王政，是最佳甚至唯一的手段。此种对待四夷的态度，同样也适用于对待刑余之人。诚如丘浚所言：“盖刑余之人形体不全，虽有犯罪之重，然亦王之民也。圣人耻一物之不遂其生，虽以刑人亦使之有所养以全其生，刑之所以为义，全之所以为仁”。(34)

 

       再者，周代政府对刑余之人的安置，包括提供职业和聚群而居等安排，也是国家道德优势的一种展示。前面说到，受刑意味着身份与道德的双重减等，并且，由于肉刑造成的结果是不可逆的，因此这种减等可以说是终身的。同时，减等意味着刑余之人被“夷狄化”，即被视为不够“中国”文明与道德水准的人。这样一来，被打上“化外”烙印的刑余之人就无法融入原有的社会文化环境中。前文提及的“不齿三年”，见诸《周礼·大司寇》“以圜土聚教罢民，凡害人者，置之圜土而施职事焉，以明刑耻之。其能改者，反于中国，不齿三年。其不能改而出圜土者，杀”，又见于《周礼·司圜》“司圜掌收教罢民。凡害人者弗使冠饰，而加明刑焉，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。其不能改而出圜土者，杀；虽出，三年不齿。凡圜土之刑人也，不亏体；其罚人也，不亏财”。“不齿”大意是说不能与人论长幼之序，其结果是不能参与乡里事务、集会、祭祀仪式等，即不被当作同类之人看待，被剥夺了政治权利和社会身份。对于以血亲、宗亲为基础的乡里社会及其文化秩序而言，这可谓非常严厉的惩罚措施，相当于剥夺了一个人的名誉、身份、地位和社会关系。结果可想而知，被“不齿”之人的生计与精神都难免陷入无穷困顿之中。连未遭受肉刑者都如此，那么刑余之人“反于中国”将面对的窘境就可想而知。且《周礼·大司寇》特别强调这些“反于中国，不齿三年”是没有受过肉刑且能悔改者，没有谈到受刑者的“待遇”。不过可以想见，对待刑余之人将远比对待这些能够悔改的轻罪犯人要严厉得多，很大一部分会没有“反于中国”的机会。再者，即便有“反于中国”的可能，由于他们身体上有了永久性标记，也不能再“齿于乡里”；因此，刑余之人在当时的社会、文化环境中，面临的是非常严峻的生存危机，甚至不亚于被流放至极边不毛之地。

 

       不过，整个周代的历史文献没有任何记载由此而引发的社会问题，即便是极其细致地讨论社会危机和处置方案的诸子著作也是如此。因此，可推断当时的政府势必有一套非常成型的方案来对待这些不能“反于中国，齿于乡里”的刑余之人。从现在掌握的材料看，政府的安置包括规制群体和提供职业。所谓规制群体，就是让刑余之人聚群而处，避免他们难以融入一般社会的尴尬处境。(35)当然，我们既不要把先秦时的“自由人”(如庶人、平民)想象得过于美好，也不要把所谓的“官奴”想象得过于悲惨。提供给刑余之人的职位往往安排在“中国”中心，或者说是社会、政治、道德的中心区域如王、公侯、卿大夫士以及其他官僚的周围。之所以如此，乃是因为考虑到德化和“习染”之故，即有意识地通过将这些身份、道德被减等的人群置于具有道德优势地位者的周遭，使之更易于被感化并实现自我提升。此亦体现出统治者的恩德。例如，《礼记·檀弓下》记载：阳门之介夫死，司城子罕入而哭之哀。晋人之觇宋者，反报于晋侯曰：“阳门之介夫死，而子罕哭之哀，而民说，殆不可伐也”。孔子闻之曰：“善哉觇国乎!《诗》云：凡民有丧，扶服救之。虽微晋而已，天下其孰能当之”。“介”即受剭(刖)刑者，“阳门之介夫”，说明“介夫”当时有守城门之职分。此中所以特明司城子罕哭其死，意在说明对地位低微者关怀的道德力量。又如，《礼记·祭统》云：“夫祭有畀辉胞翟阍者，惠下之道也。唯有德之君为能行此，明足以见之，仁足以与之。畀之为言与也，能以其余畀其下者也。辉者，甲吏之贱也；胞者，肉吏之贱者也；翟者，乐吏之贱者也；阍者，守门之贱者也。古者不使刑人守门，此四守者，吏之至贱者也。尸又至尊，以至尊既祭之末，而不忘至贱，而以其余畀之。是故，明君在上，则竟内之民无冻馁者矣，此之谓上下之际”。前文已述，阍者即刑余之人，此处特别强调对此类人要有“惠下之道”，“不忘至贱，而以其余畀之”，与前一则材料表达的意涵相照应。

 

       (二)悖反：君子不近刑人

 

       认识到西周官方对刑余之人贴近于“中国”、君王贵族周遭的公职化安置的同时，还需注意到周人的另一种观念，即“君子不近刑人”。(36)二者恰好形成悖反。这个观念包含着对刑余之人社会地位和道德水准的双重贬斥。而其所以得成立，比照五帝、夏商之“成神”，实非当然，乃周代官方刻意为之。并且，刑余之人理所当然地处于身份和道德的双重下位，在春秋战国时代仍是人们的常识。具体说来：

 

       制度上，“工商贾不得服长鬈貂，刑余戮民不敢服絻，不敢畜连乘车”。(37)“天子服有文章，不得以燕公以朝，将军大夫不得以燕将军大夫以朝官吏，命士止于带缘，散民不敢服杂采，百工商贾不敢服狐貉，刑余戮民不敢服丝玄纁乘马，谓之服制。”(38)“庶人之丧合族党动州里刑余罪人之丧不得合族党独属妻子棺椁三寸衣衾三领不得饰棺不得书行以昏殣凡缘而往埋之，反无哭泣之节，无衰麻之服，无亲疎月数之等，夫是之谓至辱。”(39)甚至，刑余之人不得与常人日出而作，日落而息同，出门都须“夜行”，即老聃所言“见星而行者，唯罪人与奔父母之丧者乎?”(40)

 

       观念上，受刑意味着耻辱和道德减等。周公数落商纣王之过时说“其在受德，暋为羞刑暴德之人同于厥邦”。(41)此观念到了春秋战国仍旧是一般性共识。《春秋》“阍杀吴子余祭，近刑人，轻死之道”以及《韩非子·亡征》“女子用国，刑余用事者可亡也”等都在表达类似的看法。《论衡·四讳》记载了一则故事：

 

       昔太伯见王季有圣子文王，知太王意欲立之，入吴采药，断发文身，以随吴俗。太王薨，太伯还，王季辟主。太伯再让，王季不听，三让，曰：“吾之吴越，吴越之俗，断发文身，吾刑余之人，不可为宗庙社稷之主”。王季知不可，权而受之。

 

       文中太伯的言论未必确然，但所反映的观念与前两例相合，大体合乎周代之实。

 

       宗周政权将对刑余之人的双重贬斥通过制度和意识形态固定下来，意在对社会秩序和民众作以宗亲伦理为基础的“德”化型塑，形成身份等级对应道德水准等级的制度设置和观念认同。此之所以成立，与对刑余之人的安置制度一样，都是因为周制对“德”的依赖和推崇。并且，这套评价机制的成立须依赖掌握司法、审判、刑罚权力者，概言之包括所有的公权力掌握者具有道德优势。为此，西周政权自始就在有意识地强化“理讼者”的道德优越性。(42)同理，周人要强调“刑不上大夫”。一旦卿大夫士屡遭肉刑，统治者的整体性道德优势连同权力合法性都将受到打击。春秋时楚王“以韩起为阍，以羊舌肸为司宫，足以辱晋”(43)就是利用这点来打击政治上的对手。

 

       宋人王与之曰：“盖王内之职，惟内小臣奄四人为上士，其余皆非命士。则知所谓宫者皆人民也。以版图之法治之，如某所为宫，某所为寝，某所为庐舍，分以守之。故曰：分其人民，或谓国君不近刑人刀锯之余。《春秋》所戒何至后宫之邃严而刑余之错列欤?是不然。王内之人民犹王宫之人民。司隶帅四翟之隶以守王宫，则责之以守而已，非近而亲之也，与后世亲内官而疎外庭者异矣”。(44)引文中明确谈到宗周时代的明显悖论：一方面刑余之人被安置在君王、贵族的宫苑，另一方面全社会存在不近刑人的偏见。特别是王与之提出了“近而不亲”的概括，甚为精到。

 

       西周对待刑余之人“近而不亲”的制度设置，说到底是为了维系和成就其以“德”为中心的政治合法性基础，更进一步说也意在强化以“德”而非“才”作为基本标准建构的价值评判体系。对这样一个社会中的任何成员而言，犯罪行为就是破坏已有的具有德性的秩序和价值体系，理所当然要受到惩罚和负面的道德评价。罪犯因失德而受刑，又因受刑而更为彰显其失德。因此，他必须被区分并放置到边缘，被排斥到社会的最底层，以此来宣示政权所形构的常态社会秩序之有德。同时，王政又希冀通过将这些刑余之人安置到君子之侧来彰显其不弃一民的德政，显示身处社会上层且占据道德上位的王公、卿大夫士们所具有的道德感化力。这便是出现具有矛盾性的“近而不亲”式刑余之人安置策略的原因。

 

       纵观周代文献，刑余之人再无“成神”之例，足可见得上述策略获得了相当的成效，一举杜绝此前千百年来犯罪者受刑却不受控的局面。然而，“近而不亲”式的策略自始存在矛盾这一点始终带有隐患，并且这个隐患若加以放大则势必会造成政权运行和意识形态控制力的根本性危机。事实上，到宗周王权本身开始衰颓，特别是其“德”的优势不复的东周时代，隐患最终变成了现实。

 

       四、成圣：东周刑余之人的新动态

 

       基于宗周制度和意识形态形成的刑余之人社会处境被边缘化和道德下位，在东周时出现了显著变化。我们可以将之简要地概括为处于“边缘”的刑余之人寻求“中心化”。

 

       (一)身份变化和影响力提升

 

       按照宗周官方的制度设计，刑余之人无论是社会地位还是道德水准，理应处于最下等的位置，然而地位“提升”的空间始终存在，这与刑余之人安置之所与政治权力掌握者切近有关。这种在制度设置时有意识而为之的“近而不亲”状态，或许包含着为刑余之人提供职业的同时，也提供一条使之能够被“中国”再接纳的通路?有一个春秋时代的事例可以为之提供间接证明，即《左传》庄公十九年的“鬻拳曰：‘吾惧君以皇。兵，罪莫大焉。’遂自刖也。楚人以为大阍，谓之大伯，使其后掌之”。这里要关注的是“楚人以为大阍，谓之大伯，使其后掌之”一句，它透露出两个信息：一是刑人封官封爵，二是子嗣继承和地位提升。与之相似的是后来秦国的军功爵制度，参军的刑余之人可以通过获取军功来改变门庭。更重要的是，可以借此让他们的子孙不再受累于自己的刑徒身份。李水海做了一个有意思的考证：“春秋晚期周景王之时，周王朝单氏擅权，在单氏党争中，老子受到迫害，而被罢官，遭罹‘完刑’(或‘髡’刑)。帛书《老子》甲本《道经》《德经》就明确记载了老子本人被当权贵族伤害而受‘顽(髡)’刑或‘梡(完)’刑的史实。老子刑满后虽被复官，但周王朝内战不休，而后他则被免职归居”。(45)其中提到老子在刑满后“复官”，较之西周以前刑余之人的安置非常不同，但如果李氏推断无误，那么这不失为另一种地位提升的途径。

 

       事实上，到了东周以后情况变得复杂起来。一方面西周以来的制度、观念被大量承袭，另一方面由此制度引发的大量问题也开始暴露出来。《韩非子·内储说下》记载如下事例：

 

       齐中大夫有夷射者，御饮于王，醉甚而出，倚于郎门。门者刖跪请曰：“足下无意赐之余沥乎?”夷射叱曰：“去!刑余之人，何事乃敢乞饮长者!”刖跪走退。及夷射去，刖跪因捐水郎门溜下，类溺者之状。明日，王出而呵之，曰：“谁溺于是?”刖跪对曰：“臣不见也。虽然，昨日中大夫夷射立于此”。王因诛夷射而杀之。

 

       这则记载的内涵及反映出的问题非常丰富，大体可以析出以下要点：(1)西周刖者守门的制度在当时仍旧施行。(2)时人观念中以刑余之人为卑贱与西周以来的情况也相一致。(3)守门刑余之人有与贵族、大臣甚至君王直接对话的可能。(4)刑余之人对政治足以产生实质性影响。上述四点反复印证于前引春秋战国文献，说明当时已为常态。这足以表明，西周时安置刑余之人的制度设计本身存在缺陷，并且存在产生巨大负面影响的可能性。这非常类似于后世宦官对我国政治产生的不良影响。

 

       制度设置本身为刑余之人提供了获取权力的可能性，借此，原本应处于“世外”之幽隐之处、被有意识地边缘化的被刑者，转而成为足以对政权和“实权”人物造成直接且重大影响的角色。这种后果的存在可归因于上节谈到的宗周制度设计中本有的矛盾。

 

       (二)形象变化：成圣

 

       相比较于制度上存在的“缺口”，宗周对于身份的设定以及一套带有道德评价色彩的观念体系看起来更加“铁板一块”，特别是当民众长期习用而目之为常识和当然之理以后尤其如此。但由于“道德—身份”差等的评价机制成立系诸统治者保有道德优势，因此一旦身份上位者出现普遍的道德缺失，整个评价体系就会出现松动，甚至有崩溃的危险。

 

       到了东周，肉刑虽然仍被看作耻辱，但是知识人已经开始小心翼翼地将之外化。例如，《荀子·正论》说到：“有义荣者，有势荣者；有义辱者，有势辱者。志意修，德行厚，知虑明，是荣之由中出者也，夫是之谓义荣。爵列尊，贡禄厚，形势胜，上为天子诸侯，下为卿相士大夫，是荣之从外至者也，夫是之谓势荣。流淫污僈，犯分乱理，骄暴贪利，是辱之由中出者也，夫是之谓义辱。詈侮捽搏，捶笞膑脚，斩断枯磔，借靡后缚，是辱之由外至者也，夫是之谓势辱。是荣辱之两端也”。在这个越发认同“德”由内塑的时代，外化无疑意味着弱化。(46)刖危的故事就很能说明问题：

 

       孔子相卫，弟子子皋为狱吏，刖人足，所跀者守门。人有恶孔子于卫君者，曰：“尼欲作乱”。卫君欲执孔子。孔子走，弟子皆逃。子皋从出门，跀危引之而逃之门下室中，吏追不得。夜半，子皋问跀危曰：“吾不能亏主之法令而亲跀子之足，是子报仇之时也，而子何故乃肯逃我?我何以得此于子?”跀危曰：“吾断足也，固吾罪当之，不可奈何。然方公之狱治臣也，公倾侧法令，先后臣以言，欲臣之免也甚，而臣知之。及狱决罪定，公憱然不悦，形于颜色，臣见又知之。非私臣而然也，夫天性仁心固然也。此臣之所以悦而德公也”。(47)

 

       事实上，春秋时刑与道德评价的当然关联受到了冲击，道德化的刑余之人安置的基础以及落实都开始出现问题，因此《邓析子·转辞》说：“今有墨劓不以为耻，斯民所以乱多治少也”。类似的情况在知识界表现得格外特殊。例如，《论语·公冶长》载：子谓公冶长：“可妻也。虽在缧绁之中，非其罪也”。以其子妻之。(48)

 

       孔子对待曾受刑的公冶长，非但没有当然地使之为道德有损，反而通过收为门婿表达了赞许。借此，孔子不仅抨击了当时的司法，而且直接隔断了刑的道德评价功能。准此，刑余之人虽受外在刑罚之累，却未必果为心性道德之卑微者。况且自诩为道德上位的王公卿大夫也未必因高位而有高德。身份外化与道德内化，或曰身份、地位与道德水准两分，便为东周刑余之人成圣打开了通道。老子、墨子的成圣、成贤，既得益于此两分，又反过来强化了身份与德行的疏离。(49)春秋战国时似乎无处不在的刑余“隐者”，也在彰显这种两分，像春秋时楚国的著名隐者接舆便是一例。(50)更典型的情况见诸《庄子·德充符》，其中大量提到了有“德”的刑余之人。王骀、申徒嘉、叔山无趾等“刑余”者，到庄子笔下都成为才德高过子产、仲尼之人，略引如下：

 

       鲁有兀者王骀，从之游者与仲尼相若。常季问于仲尼曰：“王骀，兀者也，从之游者与夫子中分鲁。立不教，坐不议，虚而往，实而归。固有不言之教，无形而心成者邪?是何人也?”仲尼曰：“夫子，圣人也，丘也直后而未往耳。丘将以为师，而况不若丘者乎?奚假鲁国?丘将引天下而与从之”。(51)

 

       申徒嘉，兀者也，而与郑子产同师于伯昏无人……申徒嘉曰：“自状其过，以不当亡者众；不状其过，以不当存者寡。知不可柰何而安之若命，唯有德者能之。游于羿之彀中，中央者，中地也；然而不中者，命也。人以其全足笑吾不全足者多矣，我怫然而怒；而适先生之所，则废然而反。不知先生之洗我以善邪?吾与夫子游十九年矣，而未尝知吾兀者也。今子与我游于形骸之内，而子索我于形骸之外，不亦过乎?”子产蹴然改容更貌曰：“子无乃称!”(52)

 

       鲁有兀者叔山无趾，踵见仲尼。仲尼曰：“子不谨，前既犯患若是矣。虽今来，何及矣!”无趾曰：“吾唯不知务而轻用吾身，吾是以亡足。今吾来也，犹有尊足者存，吾是以务全之也。夫天无不覆，地无不载，吾以夫子为天地，安知夫子之犹若是也?”孔子曰：“丘则陋矣。夫子胡不入乎?请讲以所闻!”无趾出。孔子曰：“弟子勉之!夫无趾，兀者也，犹务学以复补前行之恶，而况全德之人乎?”无趾语老聃曰：“孔丘之于至人，其未邪?彼何宾宾以学子为?彼且蕲以諔诡幻怪之名闻，不知至人之以是为己桎梏邪?”老聃曰：“胡不直使彼以死生为一条，以可不可为一贯者，解其桎梏，其可乎?”无趾曰：“天刑之，安可解?”(53)

 

       很显然，庄子有意识地将通识中地位最为低贱这种外在表征与德性、智慧高尚的内质整合在一起，通过强烈的反差来凸显他对外在、有形的身体、身份、地位、财富等的不屑和否弃。

 

       刑余之人的圣贤化，直接反映出东周的刑余之人存在从边缘向中心的变动趋势。这种趋势与原本处于边缘的一系列知识、话语和知识人的中心化明显存在耦合。

 

       (三)评论

 

       宗周的“礼崩乐坏”确实是春秋战国刑余之人的评价机制和社会影响出现变化的主因，但是也要看到，这充其量只是其“中心化”，特别是寻求掌握话语权的必要条件，并不能足以说明变化的必然性。举例来说，秦汉以后经常见到掌握巨大权势的宦官，这些自认为“刑余之人”的阉人却很少在意掌控话语权，或在意识形态和理论建构上做文章，而是更加致力于获得财富和权力。而汉代以后的知识人对这类刑余之人绝没有庄子眼中王骀、申徒嘉之类的地位。因此，东周知识人对刑余之人的特殊态度以及秦汉以后的变化，并不能够仅仅用宗周意识形态失控和政权堕落来解释。

 

       因此，还需要考虑到两个方面：其一，西周以来的刑余之人，由于政府的安置而渐次成为技术人。这种状况的出现，得益于宗周文化有意压制技术文明，以求其德化天命的政权神圣性基础不受冲击。其二，意识形态使然的过分“边缘化”的社会身份和价值评断，很容易与其身、行的非边缘性甚至崇高状态形成强烈对比。在事实上的高尚与意识形态强加的低劣之间，人们乐于接受事实而质疑政权给出的说辞，特别是在春秋战国这样一个反抗性思维极其活跃的时代。还有一例，前文已提到过刑余之人夜行作为一种贬斥方式，但到了战国晚期，《鹖冠子·夜行》却大张旗鼓地宣称“致信究情，复反无貌。鬼见不能为人业。故圣人贵夜行”。

 

       五、结语

 

       通过前文的论述可以看到，刑余之人的身份、社会影响和人们对之的评价机制，在先秦屡有变化。从五帝时代的“成神”，到西周时附着道德减等评价的“公职化”、边缘化，再到东周特别是战国时期呈现出寻求“中心化”乃至“成圣”，经历了多重变化。支撑这一系列表象的原因非常复杂，既包括刑罚功能的转变，也有政治伦理化的缘故，更包含知识人以知识特别是真理标准对抗政治权力和官方意识形态的尝试。这些因素纠结在一起，共同造成先秦刑余之人形象的变化。这里还须简要提及，战国时代似乎是我国历史上刑余之人角色的一个转折点。正如很多秦汉法律史研究者所论，秦代以后随着徒、役刑的兴起，刑徒开始成为王朝廉价劳动力的主要来源之一。(54)刑余之人之于国家、社会的功用和其本身的社会地位、影响力以及附着于其上的评价机制也随之发生了改变。从此再没有成神、成圣的刑余之人，然而一种新的形象——英雄——出现了。从秦末骊山起义的刑徒到明代小说中的宋江、武松们，都在扮演英雄的角色。这种情况大约持续到近代，而个中曲折原委有待日后研究。

 

       回过头来看，五帝时代的“毁坏—成神”、周代的“近而不亲—成圣”以及上段略有涉及的“徒刑—英雄”，分别侧重政治征服、道德优势与国家利益，但无论基于哪一种目的考量制度设置，似乎都会催生极刑余之人的极端化形态。不过相比较而言，周代以德政和道德关怀为基础的刑余之人安置措施，在政权本身尚能通过自律和精进保持其道德优势的时候，更加契合当下国家德政、善治与法治相结合的治国思路。当前国家对待有前科者特别是刑满释放人员时，面临着近乎“无解”的矛盾：既要坚守罪责刑相适应原则，保障有前科者的法律权利；同时，有前科者再犯可能性高又要求国家有针对性地加以规制，以保护公共秩序和利益。当然，这是一个非常“现代”的问题，传统中国法文化中不曾出现，它归根到底源于个人主体性与公共社会之间的冲突，乃深深植根于作为现代法治基础的西方文化传统之中。

 

       在现有的法治理论和法制体系并无根本性变革的前提下，难以企求对上述矛盾加以根本性解决的方案，寻求平衡与调整更为切实。本文谈到了我国古代三种刑罚制度和思路引发的三类极端后果，至少可以为今天所面对的状况提供三点启示：其一，刑罚仅仅为惩罚而行显然不足，必得随附价值评判，尤其是道德评判。其二，在强化刑罚道德评判功能的同时，也需要对国家和代表公权力的官员的道德水准加以强调，以期“德化”之效。其三，利益导向的国家立场和刑罚机制从短期看或多有其利，但极有可能造成价值评判体系的崩溃，可谓后患无穷。

 

       上述归纳虽嫌粗浅，不过或许能够为当下更为适当地对待、安置刑满释放人员，以减少不必要的次生危害提供一些思路上的启发，并提升对制度设置可能造成的影响加以预判的能力。

 

       注释：

 

       ①关于上古刑法和刑罚起源的传统说法，参见沈家本：《历代刑法考》，商务印书馆2011年版，第5-14页；现代的代表性研究，参见廖志鸣：《关于中国上古刑法擅演史程之管窥》，载曾宪义主编：《法律文化研究》(第4辑)，中国人民大学出版社2008年版，第507-528页。相关的论著极多，在此不一一枚举。

 

       ②黄怀信等编：《逸周书汇校集注》，上海古籍出版社2007年版，第126-127页。

 

       ③现代学术界对刑天的研究概况，参见蔡先金：《“刑天”神话的历史解读》，《东岳论丛》2008年第1期。

 

       ④袁珂：《山海经校注》，巴蜀书社1993年版，第259页。

 

       ⑤关于刑天的族属和事迹，国光红以出土器物文饰为依据，提供了一套让人眼前一亮的解释方案，将之与江西大洋洲遗址相关联。尽管结论有待商榷，其所用材料和思路却可资参考。参见国光红：《刑天考》，《中原文物》1994年第1期；刘正平：《<山海经>刑天神话再解读》，《宗教学研究》2005年第2期。

 

       ⑥参见傅斯年：《民族与古代中国史》，河北教育出版社2002年版，第3-60页；张光直：《古代中国的考古学》，辽宁教育出版社2002年版，第233-308页；叶文宪：《新夷夏东西说》，《中国史研究》2002年第3期。

 

       ⑦《尚书·吕刑》。

 

       ⑧《太平御览》卷七九引《龙鱼河图》，并见《太平御览》卷十九引《河图挺佐辅》文。

 

       ⑨《国语·晋语六》。

 

       ⑩注意此时尧还在位，所以后世也有人将流“四凶”归到尧的名下。

 

       (11)《尚书·尧典》。

 

       (12)关于“四凶”还有另一种说法：“舜臣尧，宾于四门，流四凶族浑敦、穷奇、梼杌、饕餮，投诸四裔，以御魑魅。是以尧崩而天下如一，同心戴舜以为天子，以其举十六相，去四凶也。”《左传》文公十八年。

 

       (13)关于其刑制本身也代有争论，或目之为流刑，“殛死”即流放至极边地区，至死不得返还；或以之为流放并杀死，如《释言》曰“殛，诛也”。诸说参见孔颖达：《尚书正义》，上海古籍出版社2007年版，第89-94页。

 

       (14)沈家本：《历代刑法考》，商务印书馆2011年版，第4页。

 

       (15)[日]滋贺秀三：《中国上古刑罚考——以盟誓为线索》，载刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译》(第8卷)，中华书局1992年版，第1-30页。

 

       (16)宋杰经考证指出：“在夏朝以后的奴隶社会里，流刑或迁徙、放逐的惩罚手段使用并不普遍；其对象往往只是少数犯罪的贵族，如伊尹放太甲、周公放蔡叔，或是被征服的民族，像周初对殷民的迁徙，多是在特殊情况下发生的事例。战国以后，迁徙刑罚得到了迅速的发展。”宋杰：《论秦汉刑罚中的“迁”、“徙”》，《北京师范学院学报》(社会科学版)1992年第1期。

 

       (17)《周礼·司刑》郑《注》云“今东西夷或以墨劓为俗，古刑人亡逃者之世类与”者，《韩诗外传》廉稽说越俗云“劓墨文身剪发”，《后汉书·东夷传》云“倭男子皆黥面文身”，此即以墨劓为俗之类。郑意古时有犯此二刑者，亡逃于彼，世类繁衍，相沿为俗也。又《国语·周语》云：“有散迁懈慢，而着在刑辟，流在裔土，于是有蛮夷之国，有斧钺刀墨之民”。是古刀墨之民流在裔土之事。参见孙诒让：《周礼正义》，中华书局1987年版，第2837页。

 

       (18)《淮南子·齐俗训》。

 

       (19)先秦两汉的“象刑”诸说，参见杨鸿烈：《中国法律发达史》，中国政法大学出版社2009年版，第13页。

 

       (20)转引自孙星衍：《尚书今古文注疏》，中华书局1986年版，第52页。

 

       (21)沈家本：《历代刑法考》，商务印书馆2011年版，第3页。

 

       (22)这里的“身”指肉体而言，不涉及人格、精神等范畴。

 

       (23)夏代刑制的概况，参见胡留元、冯卓慧：《夏商西周法制史》，商务印书馆2006年版，第47-53页。

 

       (24)《荀子·正名》。

 

       (25)《汉书·董仲舒传》。

 

       (26)参见胡留元、冯卓慧：《西周刖刑》，《法律科学》(西北政法学院学报)1984年第1期。

 

       (27)傅说的早期经历，见诸《墨子·尚贤中》“傅说，被褐带索，庸筑乎傅岩。武丁得之，举以为三公，与接天下之政，治天下之民”。《孟子·告子下》“傅说举于版筑之间”。《史记·殷本纪》“武丁夜梦得圣人，名曰说。以梦所见视群臣百吏，皆非也。于是乃使百工营求之野，得说于傅险中。是时说为胥靡，筑于傅险。见于武丁，武丁曰是也。得而与之语，果圣人，举以为相，殷国大治。故遂以傅险姓之，号曰傅说”。《吕氏春秋·求人》“傅说，殷之胥靡也”。高注：胥靡，刑罪之名也。傅说，为商王武丁之贤相。曾论曰：“据不少古书上都说他未遇之时为胥靡，困于筑路之类的苦役。当然，商代未必有胥靡之称，而在战国诸子中则时常提到。在秦的有关文献中，从来不见，可知胥靡只流行于关东。”吴荣曾：《论六国的从坐制和刑徒制》，载中国先秦史学会主编：《周秦社会与文化研究——纪念中国先秦史学会成立20周年学术研讨会论文集》，陕西师范大学2002年版，第266页。

 

       (28)参见许仲琳：《封神演义》，张耕点校，中华书局2002年版，第765-777页。

 

       (29)诸说并见杨伯峻：《春秋左传注》，中华书局1990年版，第211页。

 

       (30)前三者均参见胡留元、冯卓慧：《西周刖刑》，《法律科学》(西北政法学院学报)1984年第1期。

 

       (31)参见张崇宁：《“刖人守囿”六轮挽车》，《文物世界》1989年第2期。

 

       (32)从希斌：《易经中记载的商周自由刑》，《天津师范大学学报》(社会科学版)2004年第3期。

 

       (33)未曾受肉刑者的安置与刑余之人的安置有显著的差异，如《周礼·秋官·掌囚》记载：“掌囚掌守盗贼，凡囚者”。《周礼》贾公彦疏：“古者五刑不入圜土，故使身居三木，掌囚守之”。相应的制度设计，参见胡留元、冯卓慧：《西周法制史》，陕西人民出版社1988年版，第309-313页。

 

       (34)丘浚：《大学衍义补》卷一○五《治国平天下之要·慎刑宪》，《文渊阁四库全书》本。

 

       (35)参见张炎晓：《周代的刑人与囹圄》，硕士学位论文，吉林大学法学院，2006年9月，第27-32页。

 

       (36)《盐铁论·周秦》。原文作：“古者君子不近刑人。刑人非人也，身放殛而辱后世，故无贤不肖莫不耻也”。

 

       (37)《管子·立政第四·服制》。

 

       (38)《春秋繁露·服制》。

 

       (39)江永：《礼书纲目》卷三二《丧礼义·凶礼十六》，《文渊阁四库全书》本。

 

       (40)《礼记·奔丧》中“唯父母之丧，见星而行，见星而舍”与之印证，可见于当时为常制和常态观念。

 

       (41)《尚书·立政》。

 

       (42)典型的是周人对“虞芮之质”和召公棠下理讼的纪念。参见李平：《中国早期“理讼”问题中的公私矛盾》，《法学家》2013年第4期。

 

       (43)《左传》襄公三十一年。

 

       (44)王与之：《周礼订义》卷十二，《文渊阁四库全书》本。

 

       (45)李水海：《老子遭受“完刑”考论》，《中州学刊》2006年第2期。

 

       (46)孔子强调“人而不仁如礼何，人而不仁如乐何”时，已经明确地作出内外之别。这种两分到“心性论”兴起以后表现得更为明显。

 

       (47)《韩非子·外储说左下》。此事并见《孔子家语·致思》，细节略有差异，可参考之。另外，刘鹤丹撰文从“以德报怨”、“忠恕”等方面考察了此则故事。参见刘鹤丹：《从“以直报怨”到“以德报怨”——由刖者三逃季羔论儒家的仁与恕》，《古代文明》2013年第2期。

 

       (48)公冶长在缧绁之中的原委，皇侃《论语义疏》引《论释》中有记载，可资参考。

 

       (49)老子的刑余身份，参见李水海：《老子遭受“完刑”考论》，《中州学刊》2006年第2期。墨子为墨刑之余，参见周乾溁：《墨家何以名墨》，《文史哲》1991年第3期。

 

       (50)接舆是春秋时的隐士，楚国人，曾遭髡首。《论语·微子》载“楚狂接舆歌而过孔子曰：‘凤兮凤兮!何德之衰?往者不可谏，来者犹可追。已而，已而!今之从政者殆而!’孔子下，欲与之言。趋而辟之，不得与之言”。《庄子·人间世》亦载此事，说略有差。屈原《楚辞·涉江》记曰：“接舆髡首兮”。

 

       (51)《庄子·德充符》。

 

       (52)《庄子·德充符》。

 

       (53)《庄子·德充符》。

 

       (54)对秦汉刑制改变和刑徒状况的研究非常丰富，这得益于诸如睡虎地秦简、张家山汉简和大量的秦汉墓葬所提供的材料支持。受篇幅所限，具体情况本文不再讨论，主要论著参见张政烺：《秦汉刑徒考古资料》，《北京大学学报》1958年第3期；陈直：《两汉经济史料论丛》，陕西人民出版社1958年版，第267-269页；中国科学院考古研究所洛阳工作队：《东汉洛阳城南郊的刑徒墓地》，《考古》1972年第4期；[日]渡部武：《秦漢時代の謫戍と謫民につぃて》，《東洋史研究》1978年第4期；杨生民：《论两汉刑徒的社会性质：关于两汉刑徒是否奴隶的商榷》，《北京师院学报》1978年第2期；孙英民：《<秦始皇陵西侧赵背户村秦刑徒墓>质疑》，《文物》1982年第10期；「日]冨谷至：《秦漢の勞役刑》，《東方學報》1983年第55册；徐鸿修：《从古代罪人收奴制的变迁看“隶臣妾”“城旦舂”的身份》，《文史哲》1984年第5期；孙仲奎：《“隶臣妾”与“公人”》，《文史哲》1988年第6期；宋杰：《论秦汉刑罚中的“迁”、“徙”》，《北京师范学院学报》(社会科学版)1992年第1期；吴荣曾：《论六国的从坐制和刑徒制》，载中国先秦史学会主编：《周秦社会与文化研究——纪念中国先秦史学会成立20周年学术研讨会论文集》，陕西师范大学2002年版，第261-273页；李玉福：《论秦汉时代的谪发兵制和刑徒兵制》，《政法论丛》2002年第12期；[日]宮宅潔：《有期勞役刑體系の形成——「二年律令」に見ぇゐ漢初の勞役刑を手がかりにして》，《東方學報》2006年第78册；张建国：《汉代的罚作、复作与弛刑》，《中外法学》2006年第5期；刘洋：《汉代“复作”徒考辨》，《南都学坛》(人文社会科学学报)2008年第4期；宋作军：《秦简中所载刑徒问题初探》，硕士学位论文，吉林大学法学院，2008年4月，第15-23页；[日]宮宅潔：《秦漢時代の恩赦と勞役刑——特に「復作」をめぐつて》，《東方學報》2010年第85册；丁义娟：《“刑徒”与“徒刑”——兼论秦及汉初刑罚的种类》，《兰州学刊》2012年第6期；等等。