【摘要】在实践中，行政机关经常会面临着新方式是否合法的困惑。为应对这一困局，需要认识到实体法上对不同方式的合法性评价标准也不相同。通过程序制度对社会治理方式的创新进行规制，设置行政内部监督、立法监督以及行政诉讼等机制对创新的社会治理方式进行审查监督。

【关键词】社会治理方式  创新  法治合法性  保障机制    【中图分类号】D927    【文献标识码】A

社会治理创新一直是我国改革发展的一项重要议题。尤其是2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出要创新社会治理体制，改进社会治理方式，将社会治理方式的创新纳入到国家治理体系与治理能力现代化的总体战略之后，实践层面的社会治理方式创新也如雨后春笋般开展起来，其表现形式可谓是各式各样，不一而足。

较为典型的是，一些地方人民政府为了解决城市治理的难题，纷纷推出颇具本地特色的社会治理举措。如陕西省西安市莲湖区人民政府通过开设城管执法服务大厅、设置陈述申辩窗口和听证室、在慈善协会设立城管专项救助基金等措施创新城管执法体制机制，创建了执法和服务治理新模式取得了良好效果。

我国当前社会治理的诸多问题中，城管执法问题是社会关注的热点之一，如何有效应对民众的法治呼声，是加强社会治理创新的前锋阵地。上述案例中西安市莲湖区所采取的全新服务模式正是为了便于群众反映意见、保障城管执法顺畅所进行的社会治理方式创新，那些便民、利民的举措获得了社会公众的普遍好评，其合法性亦得到了高度的肯定。那么到底什么样的方式创新才能具备其应有的合法性？政府究竟应该如何进行社会治理方式的创新？这些关切社会现实的法治疑问成为了国家治理现代化进程中亟需解答的重大议题。

社会治理方式创新合法性评价体系的二元化

当前理论上关于社会治理方式创新与法治关系的研究都提到了社会治理方式要依法创新。这一点固然是正确的，但究竟怎样才是依法创新？是不是对于所有的社会治理方式的创新，其合法性的评价标准都是一样的？答案是否定的。在现代行政法学理上，不同的社会治理方式其合法性的要求也是不一样的。例如，莫于川教授认为在行政管理和行政法制领域采用新方法、创立新制度，必然涉及一些规则或者界限问题。

实际上，对不同性质的社会治理方式设置不同的法律要求这一观点的思想渊源为德国行政法中的法律保留原则。法律保留原则是依法行政原则的一项子原则，其基本含义简单说就是行政机关的任何行政行为，都需要法律的授权。在早期，法律保留原则要求政府所有的行为都要同时有组织法依据和行为法依据，但随着公共行政的变迁，给付行政、服务行政的兴起，法律保留原则的内涵也在发生变化。基本的思路是对干预行政和服务行政进行区分，对于干预行政行为，必须同时具有组织法依据和行为法依据，而服务行政在行政机关职权范围内，有预算支持并且不违反平等原则即可。也就是说，依法行政原则的演变已经放松了对服务行政、给付行政等对公民授予利益的行为的合法性要求，不需要有明确的行为法依据。

由于社会治理主要是通过公共行政实现的，社会治理体现为行政机关行使行政权的行为。因此，社会治理方式的创新也需符合法律保留原则。具体要求应当从两个方面把握：一方面，对那些会给公民的权益造成不利或者侵害的社会治理方式，必须同时具备组织法依据和行为法依据，才能创新，即除了该创新的方式在职权范围内，还必须有法律明确规定了可以使用这种方式。另一方面，对于那些对公民有利的社会治理方式，只要符合预算并不违反平等原则，一般只要该方式在其职权范围内，行政机关即可进行创新。本文开篇所提到的西安市莲湖区设立城管专项救助基金等一些方式，并非传统意义上的行政行为，系地方行政机关根据服务行政、给付行政的现实需要，自我创设出一系列有效解决城管执法难题的新型行为方式。从法律依据来看，这些方式创新的确不具备行为法依据，但是，由于其属于给付行政、服务行政这类授益范畴，因此，只要这些方式遵循平等原则，并且在行政机关的职权范围内，便是合法的。

由此我们可以发现，现代法治理论对不同的社会治理方式，合法性的要求是不一样的。总体而言，对干预行政的要求要严于服务行政，因此，对于服务行政中的非强制社会治理方式，政府的创新空间是相对较大的。

社会治理方式创新合法化的决策程序控制

至此，我们已经从实体法上回答了什么样的社会治理方式创新才是合法的。似乎社会治理方式的法治困惑已然得到了解决，即行政机关只需要根据不同社会治理方式遵循不同的合法性标准即可，即如果是创造侵害性的社会治理方式，一定要首先看是否有行为法依据，如果没有，就一定不能创新。而对于有利的社会治理方式，只要有组织法依据，一般就可以创新。但接下来的问题是，是不是只要行政机关自己认为其所创新的这个方式是服务行政，就可以随意创新了呢？答案显然是否定的。因为无论是从理论还是实践来看，如果任由行政机关自主判断，其很有可能会把一些干预行政也当成给付行政、服务行政来对待，在不具备行为法依据时也进行创新。原因主要有两个：一是政府由于理性局限而判断失误。根据有限理性理论，人的理性都是有限的，而政府是由人来运作的，因此，政府的决策不可避免地也会犯错。加之，政府工作人员在行政管理实践中并非都是资深的专业人士，自身知识上的局限也会导致决策出现一些错误，而且在具体的实务操作层面也会出现认识错误，例如政府认为的柔性行政方式实际上却带有某些干预行政的色彩，导致行政机关在执法过程中无法得到行政相对人的理解和接受。二是行政机关可能出于行政任务的目的，将某些带有干预性质的行政行为纳入服务行政这一更有利的合法性评价标准体系中，选择这些灵活性更强、裁量空间更为宽阔的行为方式，会更加有利于实现其行政管理任务，从而提高社会治理的工作效率和社会效果。

综上，如果任由行政机关自己判断其创新是否属于干预行政或者服务行政，进而选择相应的合法性标准，那么这些合法性标准就可能形同虚设。行政机关可能在社会治理创新的口号下，创造形形色色的“新鲜而巧妙的”压制措施。因此，我们需要给社会治理方式的创新施加法律控制机制，以确保其依法创新。社会治理方式创新的法律控制机制分为两类，第一类是其自身的程序机制，即法律设定的社会治理方式创新所必须经历的程序，以实现其合法化。第二类是外部控制机制，即通过法定主体对社会治理方式创新进行监督以保障其合法性。这里首先探讨第一类机制。如上所述，由于行政机关自己对其所创造的社会治理方式该遵循怎样的合法性标准，在现有的法律框架下是否可以创新这些问题的判断很容易发生错误。因此，我们可以要求其在创新之时履行一定的程序，通过这些程序来吸收专家、公民等其他主体的意见，以避免行政机关的主观偏见。这些程序是所有社会治理方式的创新都需要遵循的，而不论是干预行政还是服务行政、给付行政。由于社会治理方式的创新往往是通过行政机关的一个行政决策出台的，而几乎很少是行政机关的某个工作人员偶然决定的，即使某个行政人员在工作中偶然有一个方式创新，如果其要推广还是需要通过行政机关决策实现，否则，这个方式的创新只是个别行政人员在个别案件处理中的运用，其产生的影响必然不会很大。对于这种创新，通过行政诉讼等事后监督机制进行调控即可。而产生影响较大的社会治理方式创新一般都是通过行政决策完成的，而且这些创新需要常规化、制度化也必然需要经过行政决策，因此对社会治理方式创新的程序规制就主要体现在行政决策的程序之中。

2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要健全依法决策机制。把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定五项程序确定为重大行政决策法定程序。就社会治理方式创新而言，这五项程序的功能都在于在事前发现这个将要创新的方式是否属于会造成对公民合法权益的侵害，是否有预算支持，是否违反平等原则，从而帮助行政机关作出合法的决策。例如，在合法性审查和风险评估中，行政机关可以对照前文分析的标准进行认定，以对此创新方式的法律性质和潜在风险作出准确判断和评价；在专家论证中，具备相当学识背景的专家们可以就此创新方式的合法性问题提出专家咨询意见，保障该决策过程的专家理性；公众参与可以事先让公众了解将要创新的这个治理方式，并提出自己的利益诉求和意见，经民主化的决策结果能够增强创新方式的可接受性；集体讨论决定则是为了防止某些领导的个人专断，避免出现不成熟的创新方式。社会治理方式创新的决策方式系属一种典型的行政决策，应当将其纳入行政决策的法定程序中，并通过统一化的程序控制以保证其合法性。

社会治理方式创新合法性的监督保障机制

通过为社会治理方式创新设置相关的程序机制，有助于在事前阶段监督行政机关合法行使行政职权，保证权力在预定的法治轨道上运行，从而实现通过程序控制权力的现代法治理念。

但是，从根源上来看却无法杜绝其再发生的可能性。一方面，由于当前我国行政机关、专家以及公众参与的程序意识尚有待加强，以及这些程序制度在实际运行过程中缺乏相应的责任追究机制，导致程序很大可能会流于形式，不能充分发挥其应有的控制作用。另一方面，良好的程序运行并不能杜绝非法创新的发生，除了行政机关的人为因素之外，我们必须承认程序不是万能的，程序公正并不一定就能推导出一个合法的实体结果。因此，建立一套有效的监督机制对社会治理方式的创新的合法性进行审查和调试，是必要的，也是可行的。综观当前我国的法治框架，大致有以下三种监督机制：

一是行政内部监督制度。行政内部监督制度是指行政机关系统内上级对下级的监督或者同级监察机构的监督。首先，需建立行政决策备案制度，将社会治理方式创新的决策纳入进去，以便于上级机关或者同级监察机关及时发现违法的社会治理方式创新；其次，应当建立行政决策责任追究制度，对于违法的创新决策，应当追究决策者的行政责任；最后，应当发挥行政复议制度的功能，使得行政机关能够在复议中发现违法的方式创新，从而及时纠正。

二是立法监督。所谓立法监督是指立法机关对行政机关在公共管理和服务中行使职权的合法性的监督。在我国，立法监督即是指人民代表大会的监督。在社会治理方式创新方面，最主要的立法监督手段是行政立法的备案制度。由于我国当前的行政诉讼制度限于附带性审查规章以下的规范性文件，因此对于规章以上的规范性文件如果规定了违反上位法或者宪法的社会治理方式，立法监督是一种主要的纠错机制。因为根据《立法法》规定，我国各级地方人民代表大会及其常委会有对同级政府规章的撤销权。

三是行政诉讼制度。监督行政是我国行政诉讼法的功能之一。行政诉讼制度对社会治理方式创新合法性的保障主要体现在两点：其一，对于有文件依据的社会治理方式创新，通过个案审理和规范性文件的审查，给行政机关提供信息反馈，使其能够及时终止违法方式的实施，并撤销相应的违法规定；其二，对于没有任何文件依据或者在执法过程中扭曲文件规定内容创造的新方式，可以通过行政诉讼及时发现。

如前所述，我国当前社会治理方式创新的法治困局主要在于合法性的评价标准和未来发展方向等问题的把握不够明确。我们必须对症下药，在弄清楚问题的症结之后，必须意识到其应对之道的关键在于：一方面，国家法治是社会治理创新不可逾越的屏障，即干预行政必须要有行为法的明确规定，没有法律依据的行为是不能获得合法性评价的；另一方面，现代行政法治也为社会治理创新留下了广阔的发展空间，在给付行政、服务行政领域内，行政机关进行制度创新的自由度是相对较大的。因此，在现代公共行政变迁和合作治理兴起的大背景之下，未来的行政机关应当在合法的框架内积极转变公共行政模式，从主要依靠强制手段的单向管理转向以非强制性、服务性为特征的合作治理，从而合乎社会治理的合法性要求，进而实现法治与改革创新的良性互动。

（作者单位：深圳市社会科学院政法研究所）

【参考文献】

①莫于川：《从现代法治视角看政府管理创新——关于行政革新的态度、方向与界限之管见》，《法学家》，2006年第6期。

②柳砚涛：《论依法行政的规范选择》，《法学论坛》，2013年第5期。