【关键词】商标权域名权；侵权认定标准；TMCH制度；“明智且不可知”原则；
2014年1月“.在线”和“.中文网”中文顶级域名面向商标权人开放60天的二级域名优先注册[1]，8月“.网址”中文顶级域名面向全球开放注册[2]。新通用顶级域名计划首轮共有57家中国企业和机构申请了91个新通用顶级域名，其中39个中文和52个英文[3]，中文顶级域名申请总量为65个，分别来自10个国家和地区的46家机构，约占国际化域名申请总量的60%[4]。互联网顶级域名格局在现在和未来将产生巨大的变化，如今已经进入新的互联网环境———新通用顶级域名时代。与此同时，伴着20世纪中期互联网时代来临，不断发展的互联网和不断增多的注册域名为商标带来了新的挑战。
一、商标与域名侵权纠纷的表现商标与域名的侵权纠纷是指不法行为对商标或域名合法权利的侵犯。有学者提出商标与域名侵权纠纷实质上也属于权利的非实质性冲突，所谓“非实质性冲突”，其冲突产生是基于未经合法权利人的许可、在非法基础上产生所谓的“在后权”的行为导致的，即从表象上看是具有法律依据，但其本质上是侵权行为，不具合法性及正当性的权利[5]。笔者不赞同这种观点，因为权利冲突的前提是发生冲突的两个或两个以上权利在形式上合法，基于权利边界的模糊性而发生权利冲突，然后侵权行为为不法行为，不应属于权利冲突范畴，只能称之为侵权纠纷。以下，笔者将结合国内与国外的具体案例来阐述现在最为典型的三种侵权纠纷的表现形式：
（一）恶意抢注恶意抢注是指，以获取不当得利为目的，利用合法或非法手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标或域名的行为。恶意抢注主要表现为恶意抢注域名和恶意抢注商标行为。
1.恶意抢注域名。目前域名遵循“申请无门槛”和“先申请先注册”的原则，通常恶意抢注人会抢在权利人之前故意将其商标注册为域名，已达到获得高额不当利益的目的。主要有两种恶意利用方式，其一，不使用而是等待机会用高价卖给商标权人或其他人获取高额差价，例如，2011年曾发生某人在网络上公开售卖“zhoulibo.com”域名，此域名与相声演员周立波同音，最终向亚洲域名争议解决中心接受周立波的投诉，一审将争议域名裁定还给周立波，二审维持原判[6]；其二，利用该域名从事与商标相同或相似的经营内容，让消费者误认为是商标的官方或授权网站，例如，2008年自然人王某申请注册了“www.lanxess.name”域名，并且注册公司销售设备，而于2004年成立的德国朗盛公司为一家历史悠久的著名公司，“LANXESS”商标于2006年在我国获准注册，2010年德国朗盛公司向亚洲域名争议解决中心香港秘书处提交投诉书，最终裁决王某将域名“www.lanxess.name”转移给德国朗盛公司[7]。
2.将域名恶意抢注为商标。将他人的域名的标示性部分注册为商标，以获取不当得利。互联网时代的到来促使很多网站经营公司发展，提供网络信息服务，如搜狐、腾讯等，而它们的域名经过使用后，逐渐被人们所熟知，正是因为这些新兴公司并不开展实业，刚开始很难想到去注册商标，而我国和大多数国家的商标注册都采取“先申请”原则，注册也不以使用为条件，给了抢注人可乘之机，一些有名的域名被抢注为商标。例如腾讯、百度等知名网络公司被抢注和搭便车的比比皆是，1997年我国苏州一公司就注册了“雅虎”商标，虽然美国Yahoo公司提出了异议，但最终商标注册被批准[8]。笔者认为在当年互联网还不像现在这么普及，Yahoo网站的知名度也不如现在，如果以现在的标准来裁定，Yahoo公司的商标注册异议是可以成立的，后面将会对其理由进行论述。
（二）域名混淆性近似域名混淆性近似是指，以不当得利为目的，在相同或类似的经营范围上使用与商标或域名相似的域名，造成网络用户的混淆。域名具有唯一性，但域名的注册并不做相似性审查，只要和已经注册的域名不同，即便只是对域名稍作改动也可以注册。目前我国也没有明确法律规定不能与注册与其他商标或域名相似的域名，除非是驰名商标可以做包括域名在内的跨类别保护，因此现实中域名混淆性近似的情况非常多。例如，自然人马某2008年注册了两个与域名“microsoftstore.net.cn”、“microsoftstore.cn”，主要销售操作系统软件、办公Office软件等商品。2010年微软公司向中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心提请投诉，获得支持[9]。同样，联想公司也曾于2014年向亚洲域名争议解决中心投诉，认为北京某自然人注册的“lenovotv.com”域名主体部分与联想公司的“Lenovo”驰名商标构成混淆性近似，裁决将争议域名“lenovotv.com”转移给联想公司[10]。这两个案例中，被投诉人都没有直接将商标注册为域名，但与域名非常相似，会让网络用户产生混淆，误认为他们与微软或者联想公司存在着授权或代理关系。
（三）反向域名侵夺反向域名侵夺是指，商标权人以侵权为由，反向域名所有人侵夺他认为很有价值的域名，实质上是一种商标权滥用行为。在ICANN制定的《统一域名争议解决办法程序规则》中，将反向域名侵夺界定为：恶意使用统一域名解决办法的有关规定以企图剥夺已经注册的域名持有人的域名的行为[11]。例如，在英国的PrincePlc诉princeSportsGroupInc一案中，原告PrincePlc是一家提供计算机服务的英国公司，被告PrinceSportsGroupInc是一家生产运动器材的美国公司,它在美国和英国都注册了PRINCE商标。1995年英国的PrincePlc注册了域名prince.com，并利用该域名所在的网站上从事业务活动。随后被告通过律师警告原告对该域名的注册和使用构成了对其商标权的侵犯，从而原告对被告进行起诉，要求澄清它对域名prince.com的使用不构成对被告在英国的商标注册的侵犯。最终法院认为原告与被告的经营范围与业务活动差别巨大，原告申请的域名prince.com不构成对被告商标权的侵犯。此案中原告并没有恶意抢注的目的，并且与被告的经营范围不同，不会造成混淆，不会构成侵权，被告的侵权警告可以视为反向域名侵夺的典型行为，是对商标权的滥用。由此可见，在保护商标权的同时也要防止权利的滥用，值得一提的是，我国尚且还没有规制反向域名侵夺的保护规定。
二、解决商标与域名侵权解决途径
（一）ICANN的TMCH机制目前在国际上，管理域名和处理域名纠纷的最主要机构为互联网名称与数字地址的分配机构ICANN，于1998年11月成立，它是一类特殊的实体，虽然名为公司并且有董事会，但却是投资者且不以营利为目的国际组织，不隶属于任何其他国家，它与互联网络一样具有国际性，不受任何国家、个人以及组织的控制[13]。ICANN于1999年末推出的《统一域名争端解决规则》(UniformDomainNameDisputeResolutionPolicy，以下按其正式缩写简称为“UDRP”)它将域名争议分为决域名抢注争议与非域名抢注争议两类，并且通过UDRP提供了一种被称为强制性行政程序(MandatoryAdministrativeProceeding)的统一争端解决程序是旧通用顶级域名时代解决域名纠纷最重要的国际规则之一。
ICANN于2011年5月提出建立用于接受并存储与商标权利相关的数据、认证/验证商标权利信息，并为新通用顶级域提供日升期服务及商标声明服务的商标信息交换库（TrademarkClearinghouse，以下简称“TMCH”）。TMCH是新通用顶级域中重要的权利保护机制之一，它为来自全球的商标持有人验证商标信息并将数据保存在一个中央数据库中，并将这些信息提供给注册服务机构和注册管理机构在新通用顶级域开始启动时使用以保护权利。该机制的建立能为新通用顶级域名时代的域名注册提供了预警机制，为商标权人前置性地保护商标持有人的利益，更能彻底的防止其商标被不当抢注或恶意滥用。
（二）侵权认定新标准：“明智且不可知”原则从前面的案例可以看出，在我国的商标与域名侵权纠纷案件审判中，一般适用混淆原则来对侵权行为进行认定，混淆原则是商标和域名的发生侵权纠纷时首先要进行判定的传统原则，也是现在认定侵权的基本标准。但互联网的发展瞬息万变，商标与域名的影响因素越来越多，它们在定义以及功能、目标等基本概念也发生了变化，在认定和适用上也越来越复杂。“混淆”本来便是一个主观概念，建立在消费者的主观认知上，在现在的互联网社会，侵权者的主观要素和互联网消费者的消费行为都影响着“混淆”标准。美国在商标与域名侵权纠纷案件审理时便曾遇见这种挑战因素，美国的法院借此为契机对传统侵权认定标准构建了新框架。
参考文献：
〔1〕〔8〕将别人的域名注册为商标受法律保护吗.http://www.docin.com/p-36549141.html：2015-09-11.
〔2〕北大法宝———司法案例库（北京市高级人民法院民事判决书（2012）高民终字第3647号）.
〔3〕〔10〕亚洲域名争议解决中心网站.http://www.adndrc.org/mten/UDRP_Decisions.php，案件编号：CN-1400747.
〔4〕〔11〕参见UDRP的程序规则，第一条.
〔5〕张静.商标权与相关权利冲突与协调探讨.中国民商法律网，2005年12月，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=17013，2015-08-24.
〔6〕北大法宝———司法案例库（上海市高级人民法院民事判决书（2012）沪高民三（知）终字第55号.
〔7〕北大法宝———司法案例库（广东省广州市中级人民法院民事判决书（2012）穗中法民三终字第372号）.
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