【摘要】声音商标被纳入商标法范畴无疑是我国商标立法的重大突破。结合商标理论与实践发展的国际背景，我国商标法应当进一步拓展可注册商标领域，允许可视性商标中的动态商标及单一颜色商标进行注册。同时，未来我国可以采取开放式立法模式限定商标构成要素，以适应商标实践发展趋势。

【关键词】注册商标　非传统商标　侵权

【中图分类号】D923.4　　 　　　【文献标识码】A

新修订的《商标法》将声音纳入商标构成要素，进而突破只有可视性标识才能注册商标的立法局限，这无疑是我国商标理论的重大进步。基于商标权的识别性要求，商标权客体制度的变化较之于著作权和专利权最小，但是随着识别技术的进步和网络环境的普及，构成商标的要素却在持续扩充。传统商标的构成要素以可视性标识为主，例如文字、图形、字母等，后来一些新型商标构成要素逐渐为商标理论所认可和接受，例如立体形状、声音、气味等。2006年缔结的《商标法新加坡条约》及其《实施条例》将动态商标等非传统商标从原来的模糊规定转变为一种确定的商标权利受到保护。①理论上讲，任何能够将商品或服务的来源予以识别的标志，只要不违反法律的禁止性规定，都可以申请商标注册。随着社会实践的发展，商标构成要素逐步摆脱了可视性标识的限制，呈现出多元化、复杂化的发展趋势。

国外立法对于商标构成要素的比较及背景分析

我国2014年修订的《商标法》在传统可视性标识基础上，增加了声音商标，首次将可注册商标拓展至听觉标识，从而实现了商标从可视性到可感知性的突破。从商标实践的国际层面来看，对于商标构成要素的探索已经积累了较为丰富的经验，单一颜色、气味等新型商标形式逐渐被人们所接受，可以成为我们学习和借鉴的参考。

欧盟商标立法。在欧盟国家，除了成员国自身独立的法律制度以外，欧洲共同体（简称欧共体）建立了统一的欧共体法律体系。在商标领域，欧共体发布了《欧洲共同体商标条例》（简称《商标条例》）和《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》（简称《欧共体理事会第一号指令》），对于各欧盟成员国商标立法的整体协调和发展起到了重要的规范作用。在欧共体申请注册的商标，除了传统文字、图形、商品形状等标识以外，欧共体并不限制注册商标的形式，任何能够起到识别作用的标识都存在注册的可能性。在Libertel一案中，原告提起单一颜色的商标注册申请，欧共体法院最终审理认为，单纯的颜色，即使从空间上没有特别限制，就某些商品或服务而言，同样可以具有显著性，因而确立了单一颜色可以予以注册的商标规则。在Shield Mark一案中，原告将贝多芬著名钢琴曲《致爱丽丝》的头九个音符申请商标注册，欧共体法院审理认为，声音本身虽然不能视觉感知，但只要可以书面表示，尤其是借助于图形、线条和字体，符合明白、准确、完整独立、便于接触、易于理解、持久和客观的要求，则可以注册。②另外，欧共体法院还在具体判例中为气味商标的注册提供了可能。

因此，欧共体商标体系对于可注册商标的要素采取列举加抽象的立法模式，使用于商品或服务上的任何标识，只要具备商标意义上的识别性，而且能够通过书面形式予以表述，同时不违反商标禁用条款，都存在注册的可能性。

美国商标立法。知识产权制度创设于西方国家，美国作为发达知识产权理论的代表性国家，其知识产权立法模式延续了其一贯的原则性和抽象性，这一点在其商标立法中同样有明显体现。美国商标法，即《兰哈姆法》，对于商标构成要素的规定体现在第四十五条：商品商标、服务商标、集体商标和服务商标可以由“文字、姓氏、象征和设计或以上之组合”构成。从表面上看，美国商标法对于商标构成要素的规定并不复杂，但是由于使用了“象征”和“设计”的抽象用语，因此在商标司法实践中《兰哈姆法》第四十五条具有了更加广泛的含义，这一点从一些商标典型判例中可见一斑。

1985年，美国一家生产玻璃纤维隔离板的厂家在其产品上统一使用了一种粉红色，后来厂家就其使用的粉红色向美国商标局提出商标注册申请。由于该申请被商标局驳回，申请人向联邦巡回上述法院提起诉讼。法院认为，如果某一种颜色可以指示商品的来源，而且与商品功能无关，根据商标法对于商标识别性的本质要求，同样可以起到商标的作用，因此商标法没有理由排除其商标注册。这一判例确认了单一颜色的可注册性，对以后的类似判例产生了重要影响。到了1995年，美国最高法院作出“考利泰克斯”一案的判决之后，单一颜色可以作为商标使用的原则最终被确定下来。③1990年的“克拉克”案，首次明确了某种气味可以作为商标注册。申请人在缝纫线和绣花线产品上使用了茉莉花气味并将此气味提出商标注册申请，相关证据证明消费者已经在该特定气味与其表彰产品之间建立起了固定联系。起初申请人的注册申请被商标局驳回，在其后发生的商标复审程序中，商标复审委员会在仔细审查了申请人提交的证据材料以及商标局的驳回理由之后，最终做出准予商标注册的裁定。④由上述判例可以看出，虽然《兰哈姆法》对于可注册商标的要素有所表述，但是由于使用了“象征”和“设计”的抽象用语，在司法实践中对于上述用语的理解会随着商标理论的发展而不同。从传统的可视性标识到标签的位置以及商业外观，再到声音、气味商标，美国商标法对于商标构成要素的判定，实际上采取了以识别性为核心的开放性做法，只要相关标识具备了商标意义上的识别功能，指示商品或服务的来源，就存在商标注册的可能性，除非其违反了《兰哈姆法》第二条关于不得作为或者限制作为商标的标记。

澳大利亚商标立法。虽然澳大利亚商标权的取得采取“双轨制”做法，即通过注册和使用两种方式都可以产生商标权，注册并不是商标权产生的唯一途径，但是商标注册可以更清晰地划定权利界限，便于商标侵权行为的认定和权利的保障，对于维护权利人的商业信誉具有重要意义。从国际层面来看，由于气味商标的不确定性，商标注册审核难度较高，因此少有国家明确将气味作为可注册商标构成要素予以明确规定，澳大利亚就属于其中之一。澳大利亚《商标法》第六条规定：“商标标志包括以下各项或各项组合：任何字母、文字、名称、签名、数字、图形、标牌、标题、标签、标贴、包装整体外观、形状、颜色、声音或气味”。⑤在商标实践中，虽然气味商标较少获得注册，但是其在气味商标认定和保护上的探索值得研究和借鉴。与一般商标注册需要提交商标图样不同，申请气味商标注册必须准确描述某种特定气味，而且通过其描述，社会公众可以想象得出这种气味。⑥由于气味商标相对于可视性标识具有较大的不确定性，因此其识别性的判断也更加复杂，司法实践中成功注册的气味商标非常少见。

我国台湾、香港地区对于商标构成要素的有益探索

我国台湾地区。台湾地区与我国内地同属大陆法系，其近现代立法皆发端于清末，因此两岸法源相通，面临的困境亦大体相同，加之同属一个中国，具有相同的文化传统和法律背景，相互学习和借鉴更为便利有效。在商标注册客体方面，台湾地区走在了我国内地的前面。随着工商业的快速发展，交易形态日趋多元化，传统商标法保护的商标形态已不能满足社会实践的需求。2011年台湾地区“商标法”修正时，顺应商标发展的国际态势，将足以识别商品或服务来源的动态、全像图等标志，与原有传统商标共同纳入商标权的客体范畴。由于台湾地区“商标法”采用了开放式的规定，所以其他特定的、有识别性的标志也可以当作商标来注册。台湾地区“经济部智慧财产局”在2005年核准了新万仁制药公司的“绿油精”声音商标申请案，这是台湾地区第一件声音标记申请为注册商标的成功案例。“商标法”修正以后，台湾地区自2012年7月1日起开放气味、触觉、动态、全像图等四种商标形态。截至目前，台湾地区“智慧财产局”统计开放11种形态申请商标权，包括文字、图形、记号、颜色、声音、立体形状、动态、全像图、气味、触觉以及其他具有识别性的标志。其中，气味商标和触觉商标最难申请，在国际上申请例也并不多见。

我国香港地区。由于原来香港地区与英国之间的关系，其近代商标立法深受衡平法系的影响，现行香港特别行政区商标法律制度是在原有法律体系基础上的本土化。根据香港地区2003年4月4日实施的《商标条例》，“商标可由文字（包括个人姓名）、征示、设计式样、字母、字样、数字、图形要素、颜色、声音、气味、货品的形状或其包装，以及该等标志的任何组合所构成”。也就是说，自2003年4月，作为非传统商标的声音商标和气味商标就被纳入香港地区商标体系。但是，由于香港地区对于可注册的商业标识除了识别性要求以外，还要求能够通过书写或绘画方式予以表述，因此对于注册商标，尤其是非可视注册商标在注册过程中作出了特别限制。申请注册声音商标，申请人应当清晰、明确、独立、客观地描述某一声音，使公众可以识别和理解该声音，而不能仅标示几个音符。对于气味商标，申请人应当通过足够的细节描述向公众展示某一特定气味，仅提交气味构成的化学式，社会公众无法想象和理解，商标注册部门将不予受理该申请。

我国对于商标构成要素的现行规定及完善建议

我国商标法自1983年3月1日颁布实施以来，一直以可视性标识作为商标注册的要件，这一限制性规定已经延续30余年。自2014年5月1日，伴随新商标法的实施，声音商标允许提出商标注册申请，这对于商标理论和实践都具有重要意义。结合商标立法的国际层面以及我国港澳台地区的实践，现行立法对于商标构成要素的规定仍然限定较多，从国际商标保护的立法趋势来看，未来尚需进一步修改完善。

拓展可注册商标领域，允许动态商标、单一颜色商标注册。对可视性商标的保护在世界范围早已达成共识，且实践经验丰富，因此允许动态商标、单一颜色商标注册并不存在理论障碍。从商标的本质来看，显著性是其获得注册的前提条件，任何具有显著性的标志都可以成为商标法保护的对象，至于其彰显显著性的具体形式在商标理论中不应受到限制，这一点在《与贸易有关的知识产权协议》、《商标法新加坡条约》等重要国际条约及主要国家商标实践中都有所体现。

如果说气味商标、位置商标等一些特殊类型商标存在审查标准复杂、应用范围较窄等实际问题，动态商标和单一颜色商标作为可视性商标，在实践中上述问题并不突出，而且已经有人就“动态商标”提出过申请，并获得了注册。申请人将一段动画分解为若干静态图像，再以每一幅静态图像单独提出注册申请。虽然这个已注册“动态商标”并不是真正意义上的动态商标，其实质仍然属于平面商标，但是其注册审核过程为我们提供了动态商标保护的实现路径，也就是说，现阶段将动态商标纳入商标法范畴在理论和实践上并不存在太大障碍。

对于颜色商标，修订后的商标法仍以“颜色组合”作为商标注册要素，并不包含单一颜色商标，主要原因在于单一颜色不具有先天的显著性。但是，从国际商标注册发展趋势来看，允许单一颜色商标注册已经为越来越多的国家所接受，世界知识产权组织曾经指出，只要单一颜色具有区别商品出处的特殊功能，就可以得到法律的保护。⑦在我国商标实践中，已经出现过多起单一颜色商标注册的申请例。2013年，英国吉百利公司提起单一紫色商标注册申请，商标局认为其提交的证据已经足以证明该商标经过长期使用获得了显著性，准予初审公告。⑧在生活中，人们也注意到某些企业对某种颜色的固定使用，例如中国邮政使用的绿色，建设银行使用的蓝色等，只要该颜色的使用固定、准确、持久和客观，就已经具备了商标注册的要件。因此，立足于知识产权保护的国际背景，我国应对可注册商标构成要素予以拓展，将动态商标和单一颜色商标一并纳入保护范围。

适应商标实践发展，以开放式立法模式限定商标注册范围。我国商标立法自始至终，都是以列举的方式限定商标构成要素，随着商标实践的发展，这种立法模式的弊端日益显现。如前所述，一切具有识别性的标志都可以成为商标法的保护对象，这一点已经为商标理论所接受，只是出于审理实践的现实要求，各国商标行政部门对商标构成要素采取选择性保护原则。随着商标注册审核程序的完善和审理标准的提高，新型商标表现形式应当为法律所许可，这并不存在理论障碍，只是实践问题。

反观我国商标法对于可注册商标构成要素的规定，仅允许文字、图形等商标形式可以予以注册，此种列举模式虽然有利于注册商标的审核，但是随着商标实践和国际协调的不断发展与推进，列举式立法的僵化和刻板日益显现。一方面，理论上允许具有显著性的任何标志予以商标注册已经为国际商标理论所接受，虽然在实际操作中可以由各国商标行政管理部门根据本国实践对可注册商标要素予以限制，但是根据市场需求状况随时调整法定商标注册要件是商标理论发展的必然要求，越来越多的新型商标形式应当被纳入商标法范畴。另一方面，地域性与商标权相伴而生，在世界其他国家获得注册并不意味着同时获得我国法律保护，每个国家的商标注册制度都是独立的。在经济一体化的国际背景下，商标局收到的外国商标注册申请逐年增加，不满足我国商标注册构成要素的申请例不在少数，如果不能注册成功，一旦权利受到侵害，这类商标在我国很难获得法律救济，这使得相关企业在进入我国市场时不得不对其可能面临的知识产权风险进行评估，甚至止步其在中国的贸易投资，于我国经济发展不利。因此，在可注册商标形式的规定上，商标法可以采取更为灵活的开放式立法模式，以涵盖更多类型的非传统商标。当然，开放性立法并不意味着所有商标构成要素都可以在我国获得注册，类似气味商标、触觉商标等商标形式由于审核程序复杂，且不具备注册的市场条件，暂时不宜纳入我国商标法范畴。对于商标构成要素的选择，可以通过《商标评审规则》予以明确，此做法不会与商标法产生冲突，另外可以根据国际商标实践和我国市场需求适时调整评审范围，具有一定的合理性。

（作者分别为中央司法警官学院副教授，中央司法警官学院讲师；本文系中央司法警官学院2014年度青年教师学术创新团队研究成果）

【注释】

①倪朱亮：“动态商标及其显著性认定”，《中华商标》，2011年第9期。

②李明德：《欧盟知识产权法》，北京：法律出版社，2010年，第461页。

③④李明德：《美国知识产权法》，北京：法律出版社，2014年，第474页，第476页。

⑤湛茜：“声音商标的可注册性分析”，《甘肃政法学院学报》，2010年第11期。

⑥陆普舜：《各国商标法律与实务》，北京：中国工商出版社，2006年，第449页。

⑦湛茜：“单一颜色商标的注册问题研究”，《暨南学报》，2012年第10期。

⑧姚小磊：“单一颜色商标的可注册性”，《中华商标》，2007年第11期。