【摘要】婚姻家庭的团体性特征决定了夫妻之间关于财产制的规定或约定不宜由物权法过度调整。不论是基于法定夫妻财产制还是基于夫妻财产制契约而发生的不动产物权变动均属于非基于法律行为的物权变动。不能将夫妻财产制契约本身的公示对抗与基于该契约而发生的物权变动的公示对抗问题混为一谈。

【关键词】不动产物权变动　夫妻财产制契约　法定财产制

【中图分类号】D923.9　　 　　　【文献标识码】A

夫妻约定财产制下不动产物权变动的立法例

采“限定式约定财产制”之立法例。德国、瑞士及我国台湾地区《民法》采“限定式约定财产制”，限定式约定财产制究其本质仍为一种广义之法定财产制，故其与遗产继承一样，均属于非基于法律行为的不动产物权变动。“夫妻财产制契约的订立，直接发生夫妻间的财产关系权利与义务之变动，不必再有有关所有权或其他权利移转之个别法律行为。”①如果当事人选择财产共同制，各自的婚前财产与婚内财产自动成为夫妻共同财产，无须登记。根据《德国民法典》之规定，配偶双方若以夫妻财产合同约定实行共同财产制的，则夫与妻之财产因“共同财产制”而成为双方共同所有之财产。夫或妻在约定实行共同财产制期间所得之财产，无须以法律行为加以转让也当然属于共同所有之财产。

已登记于或可登记于土地登记簿的权利已成为共同财产的，则任何一方均可请求配偶他方予以协助更正土地登记簿之记载。②也就是说，夫妻之间若约定采用共同财产制，则夫妻双方各自所属之物无须通过单个处分行为将其转为共同财产，而是在该财产制开始之时自动结合为共同财产。同时，采“限定式约定财产制”之立法例，夫妻财产制契约除夫妻双方合意外，必须践行一定之方式，该契约始能生效。如在德国民法，夫妻财产制契约的订立，亦应由配偶双方于公证人面前为之，始生效力。夫妻排除或变更法定财产制者，就配偶之一方与第三人所为之法律行为，以财产制契约登记于管辖机关之登记簿，或于法律行为时已为第三人所知悉者为限，始得对抗第三人。

采“独创式约定财产制”之立法例。在“独创式约定财产制”下，由于当事人不仅可以自由约定财产制的类型，也可以在不违反法律与公序良俗之前提下自由约定财产制的具体内容，因而较之于限定式约定财产制更加体现了意思自治原则。同时，绝大多数采“独创式约定财产制”的国家，在物权变动领域均实行意思主义的物权变动模式，即只要有意思表示就产生物权变动效力，但未经登记不得对抗第三人。而且即使是在非基于当事人之意思表示而发生的物权变动场合，也依然适用该规则。

如在日本民法不动产物权变动之场合，不问物权变动之原因（不区分依法律行为与非法律行为），一概适用《日本民法典》第一百七十七条“非经登记不得对抗第三人之规定。”因而，有学者谓：“瑞士民法（第六百五十六条）规定：因先占、继承、收用、强制执行，及判决之取得，在未登记前，取得人虽有所有权，惟非登记，不得处分，可供参考。但不得以之为日本民法之解释。”③因此，在采“独创式约定财产制”之立法例下，基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动也无须登记即可发生效力，只不过未经登记不得对抗第三人。

同时，与“限定式约定财产制”立法例相同，在“独创式约定财产制”之立法例亦为夫妻财产制契约的订立、变更等设置了诸多公示条件。

如在法国民法，当事人订立夫妻财产制契约，须在公证人面前，以文书作成始可。同时，为使当事人已成立之夫妻财产制契约对第三人发生效力，该契约的订立、变更，须通过其结婚证予以公开。

《日本民法典》第七百五十六条规定，“夫妻已订立了与法定财产制相异的契约时，未经婚姻登记之前就其进行登记，不能以该契约对抗夫妻的承继人或第三人。”

综上所述可知，不论是在采“限定式约定财产制”之立法例还是采“独创式约定财产制”之立法例，基于夫妻财产制契约而发生的不动产物权变动均无须登记即可发生效力，惟前者是将其作为非基于法律行为的不动产物权变动的一种情形，后者则是因采意思主义物权变动模式之结果。同时，在此两种立法例下，均对夫妻财产制契约之订立、变更规定了严格的形式要件，且契约之内容非经登记不得对抗第三人。

非基于法律行为的不动产物权变动

婚姻这一法律事实具有伦理道德性与传统习俗性的特点，夫妻间的相互关系具有浓厚的伦理色彩，同时也最受传统习俗之影响。”④“婚姻是男女合意以成立家庭、建立夫妻一体生活为目的之结合。婚姻的本质属性为设权的意思表示性，基于婚姻身份契约的特殊性，此种设权的意思表示应包括结成夫妻关系、永久共同生活之目的。”⑤婚姻这一身份法律事实的特殊性决定了其在很多制度设计方面应当有别于纯粹的财产法律制度，哪怕是其中涉及财产内容的法律制度。在非因法律行为的不动产物权变动中，法律事实本身如同不动产物权交易中的登记一样，也同样具有确证权利正当性和保持一定范围的社会记忆功能。也就是说“非基于法律行为的物权变动情形已经具有了某种程度上的公示，在这些情况下已经形成了一种权利外观形式，且能够在一定程度上表现物权的归属。”而婚姻登记本身即具有社会公示性，且在一定范围内夫妻身份（谁与谁是夫妻）亦为周围公众所熟知，即使双方未予结婚登记，两性关系也会通过一些民间的结婚仪式及家庭组织的建立对外公示婚姻的存在。因此，婚姻这一身份法律事实本身即具有确证权利变动的正当性以及保持一定范围的社会记忆功能。所以，笔者认为基于夫妻财产制契约而发生的不动产物权变动也属于非基于法律行为的物权变动。

首先，不论是债权形式主义抑或债权意思主义通常均与因交易而产生物权变动相关，而于夫妻之间发生的物权变动自难以认定为交易，其以夫妻身份为前提，并依附于身份关系而产生，不具有直接的经济目的，体现的是婚姻家庭共同生活要求。同时，我国《物权法》仅在法律明确规定的四种例外情况下实行债权意思主义的物权变动模式即仅在土地承包经营权、地役权、动产抵押权及机动车、船舶、航空器等准不动产的物权变动领域实行债权意思主义的物权变动模式。因此，在法律未明确规定基于夫妻财产制契约发生的物权变动实行债权意思主义的情况下，自不宜作此解释。反之，《物权法》第二十八条至第三十条规定的非基于法律行为的物权变动仅为例示性规定，并未穷尽所有的非基于法律行为的物权变动情形。虽然非基于法律行为的物权变动情形也需要法律的明确规定，但此可通过“准用”《物权法》第二十九条关于因继承而发生的不动产物权变动之规定予以解决。

如果“拟处理之案型与拟引用之法条所规范之类型之抽象的法律事实虽不同一，但却类似，则应基于平等原则，对其作同一处理，”⑥即可“准用继承之规定”。因为基于夫妻财产制发生的物权变动与基于继承发生的物权变动具有一定的相似性，此种相似性主要表现为：

第一，继承包括法定继承与遗嘱继承，夫妻财产制则包括法定夫妻财产制与约定夫妻财产制。在继承开始后，如果存在遗嘱则应优先适用遗嘱继承的法律规则，只有在无遗嘱、遗嘱无效或遗嘱未处分的遗产始可适用法定继承。夫妻财产制亦是如此，男女双方结婚后，如果对夫妻财产制有书面的约定则适用该约定；反之，双方未约定或未明确约定时则适用法定夫妻财产制。此乃在继承法、婚姻法领域践行私法自治原则的结果，甚至有学者认为，即使适用法定继承或法定夫妻财产制，也是当事人意思自治的结果，即在被继承人未立遗嘱的情况下，法律即推定被继承人有按法定继承（法律规定的继承人范围及应继份额）处分其身后财产的意思；⑦同样夫妻双方未对财产制作出明确约定的情况下，法律即推定夫妻双方有实行法定夫妻财产制的意思。自此角度而言，因继承发生的物权变动似乎也是基于法律行为的物权变动，其与因夫妻财产制契约发生的物权变动仅为前者为单方法律行为，后者为双方法律行为。显然，于继承之情形，即使是遗嘱继承，导致物权可直接发生变动的法律事实并非法律行为。

第二，因遗嘱继承而发生的物权变动表面上也同样看似属于基于遗嘱这一法律行为发生的物权变动，但是因继承（不论是遗嘱继承还是法定继承）发生的物权变动均属于非基于法律行为的物权变动，各国立法和理论学说对此并无争议。在遗嘱继承之情形，遗嘱本身虽为法律行为，但其仅为遗嘱人死后对其遗产由何人继承以及继承份额多寡的具体安排。也就是说，物权在被继承人与继承人之间的变动，起决定性作用者乃被继承人死亡的事实，而非取决于法律之规定抑或遗嘱之约定。同样，在夫妻订有财产制契约之情形，财产制契约仅为夫妻双方对其婚前及婚后财产归属的一种具体安排，其对物权变动效力之发生其决定性作用的，乃有效的婚姻关系这一身份事实。何况，“现代法上之‘继承’，系属财产法上制度，而与往昔所存在之‘祭祀继承’或‘身份继承’制度为身份关系而与有财产法色彩者，大有差别。”而婚姻法却是典型的身份法，同样对夫妻之间财产所有权变动效力的发生起决定性作用者乃婚姻这一特殊的身份事实，而非取决于是法定财产制或约定财产制。

其次，将基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动作为非基于法律行为的不动产物权变动情形，不动产物权自夫妻财产制契约生效时即发生变动，亦无须登记，故同样能够快捷、便利地实现物权的变动。而且于非基于法律行为的不动产物权变动，不动产物权虽无须登记即可发生变动，但非经登记不得处分，如欲处分必须先为变更登记，此即“在先已登记原则”。该原则正是在登记程序上通过维护不动产登记的连续性最大限度地保障不动产登记正确性推定效力的实现。因此，不动产物权虽已变动，但如果夫妻内部未办理登记（宣示登记），第三人仍受不动产登记簿正确性推定力的保护，同样亦可避免利用夫妻财产契约的内部性而损害第三人利益的情况的发生。夫妻利用夫妻财产制契约的内部性损害第三人（主要是债权人）利益，此乃夫妻财产制契约本身应否公示的问题，如前所述不论是实行“选择式约定财产制”抑或“独创式约定财产制”的立法例均明确规定夫妻财产制契约未经登记或公示不得对抗第三人，以防止夫妻利用婚姻契约损害其债权人的利益。换言之，不能将夫妻财产制契约的公示对抗与物权变动的公示对抗混为一谈，前者涉及债权债务关系，后者则为物权关系。在意思主义解释论下，即使夫妻间的不动产物权变动业已登记，倘若夫妻财产制契约未为公示或与第三人交易时未予申明，夫妻以此损害债权人之利益时，债权人仍可通过撤销权制度请求法院撤销夫妻间的物权变动。所以，不能以物权变动关系的登记公示与否作为夫妻财产制契约内部性还是外部性的衡量标准。也正是在此意义上，我国婚姻法应当借鉴上述两种立法例关于夫妻财产制契约未经登记或公示不得对抗第三人的规定，以防止夫妻双方通过订立或改废夫妻财产制契约而损害债权人的利益。

最后，将基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动作为非基于法律行为的不动产物权变动情形，在我国司法实践中，甚至在最高人民法院公报案例中也有持此观点的判例出现。如在“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”中，北京三中院认为，“夫妻之间的约定财产制充分体现了夫妻真实意愿，应当受到法律的遵照和保护，故就法理而言，亦应纳入非依法律行为即可发生物权变动效力的范畴。”⑧

结语

婚姻法作为身份法，旨在规制调整夫妻之间的人身伦理关系以及由此而产生的财产关系。婚姻家庭的团体性特征决定了夫妻之间关于财产制的规定或约定不宜由物权法过度调整，其财产权的变动不应适用物权法关于物权变动的一般规则。对基于夫妻财产制发生的不动产物权变动的效力起决定性作用者乃婚姻这一特殊的身份事实，而非取决于是法定财产制抑或约定财产制。换言之，夫妻之间不论是采法定财产制还是约定财产制，财产制的类型只是双方对于财产归属的具体安排，即何时取得的何种财产是共同共有抑或一方单独所有，而夫妻之间不动产归属（变动）效力的发生则取决于婚姻身份事实本身。所以，不论是基于法定夫妻财产制还是基于夫妻财产制契约而发生的不动产物权变动均属于非基于法律行为的物权变动。意思主义虽然也能在一定程度上契合夫妻间发生的不动产物权变动无须登记即可发生效力的结论，但物权变动的模式（不论是形式主义还是意思主义）仅适用于产权交易之场合，就夫妻之间基于双方的人身关系而产生的物权变动而言自难适用。

因此，非基于法律行为的物权变动便成为合理的解释路径，而且较之意思主义物权变动说更能契合基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动无须登记即可发生效力的内在本质。同时，于意思主义，不动产物权虽无须登记即在夫妻之间发生物权变动效力，但其终究属于效力不完整的物权，因其不能对抗第三人。而在非基于法律行为的物权变动解释论下，在夫妻之间发生的不动产物权变动是效力完整的物权变动，虽亦无须登记即可发生效力，但此登记乃“宣示登记”非为影响物权变动的“设权登记”。对受让不动产物权的一方而言，其所取得的物权虽也不能对抗第三人，但其原因乃是由于物权变动未经宣示登记破坏了不动产登记簿之连续性，从而基于不动产登记簿之正确性推定效力致使已然发生的物权变动不能对抗第三人。

夫妻利用夫妻财产制契约的内部性损害债权人的利益，涉及夫妻财产制契约本身应否公示的问题，不能将夫妻财产制契约本身的公示对抗与基于该契约而发生的物权变动的公示对抗问题混为一谈，前者涉及债权债务关系，后者则为物权关系。所以，不能以物权变动关系的登记公示与否作为夫妻财产制契约属于内部性还是外部性（能否对抗第三人）的标准。我国婚姻法应当借鉴两种约定财产制立法例下关于夫妻财产制契约未经登记或公示不得对抗第三人的规定，以防止夫妻双方通过订立或改废夫妻财产制契约而损害债权人的利益。同时，在我国现行法律尚未明确规定基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动无须登记即可发生效力的情况下，可通过准用《物权法》第二十九条关于因继承而发生的物权变动的规定予以解决。

（作者分别为大连海事大学法学院博士研究生，大连海事大学公共管理与人文学院硕士研究生）

【注释】

①②参见《德国民法典》第一千四百一十六条。

③［日］三潴信三：《物权法提要》，孙芳译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第28页。

④林秀雄：《亲属法讲义》，台北：元照出版有限公司，2011年，第9页。

⑤余延满：《亲属法原论》，北京：法律出版社，2007年，第133页。

⑥黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社，2007年，第178页。

⑦李锡鹤：《民法原理论稿》，北京：法律出版社，2012年，第671页。

⑧“北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第09467号民事判决书”，《最高人民法院公报》，2014年第12期。