【摘要】非法证据排除规则所体现出的是对人权的保障。虽然《批复》、《证据规定》对于非法证据在我国的确立具有积极的推动意义，却并未将非法证据的排除上升到法律的层面，也缺乏相应的配套规则，一定程度上阻碍了我国非法证据排除规则的确立和发展。文章将以此为切入点，提出对构建我国民事诉讼非法证据排除规则的设想。

【关键词】非法证据排除规则　利益衡量　制度保障

【中图分类号】D925       　 　　　【文献标识码】A

使用非法手段所收集的证据能否作为认定案件事实的依据，此乃非法证据排除规则所要解决的根本问题，也可称之为证据能力或证据资格问题。关于证据基本属性中是否应该包含合法性问题，曾引起我国证据理论界的轩然大波。目前，证据的合法性特质已经得到了法学界的普遍认可。但承认证据的合法性带来的负面效应即便证据是真实的，由于取证手段的不合法，也应将其排除出证据的范围。然而在个案中，非法取得的证据却可能是唯一查明案件事实的证据，如果直接否定其证据资格，必然会严重阻碍真相的查明，甚至导致冤假错案，也会有损法律的公正和权威。

民事诉讼非法证据排除规则从内容的完整性上来讲应包括两个方面：实体方面和程序方面。实体方面需要解决的问题包括非法证据的界定，非法证据排除的判断标准等。程序方面则要解决如申请排除非法证据的主体，提出的阶段，证明责任的分配等问题。而非法证据排除程序的设计对于排除规则的实现具有重要意义，二者相辅相成。所以，笔者认为民事诉讼非法证据排除规则是指，非法收集的证据能否在民事诉讼中使用，是否应当予以排除以及如何排除的一系列实体和程序规则的总和。

我国民事诉讼非法证据排除规则现状分析

立法规范基本处于空白。我国在《民事诉讼法》中对于非法证据排除问题并没能给出明确的法律规定。《民事诉讼法》第六十四条第三款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，第六十五条第二款规定：“对有关单位和个人提供的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力”。由此可见，由于我国长期以来重实体，轻程序的传统诉讼理念的影响，人民法院在裁判时更强调发现客观真实，体现在立法层面即在证据的审核方面更看重证据的真实性，反倒忽略了对证据取得方式的规范。

司法解释仍待完善。1995 年最高院针对河北省高院请示的偷录取证问题在《批复》中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。2002 年的《证据规定》再次对非法证据排除问题作了规定。其积极意义显而易见，即通过对非法证据的排除，在我国诉讼领域明确确立了程序正义的价值，揭示了证据的合法性特质，体现了对人权的保护。但《批复》和《证据规定》其自身的不足及不适应性很快就在司法实践中有所体现：

第一，《批复》之分析。最高人民法院《批复》首次肯定了证据的合法性内涵，规定非法取得的证据应予以排除，彰显了程序正义的价值，是对我国传统司法理念的一种颠覆。但《批复》对未经对方同意录制的资料不加区分一概予以排除，充分暴露出立法者对我国司法现状的忽视。在我国，由于当事人及其律师取证能力极其有限，如果一律排除此类证据，势必会给当事人举证带来很大的困难，从而使得审判人员即使内心确信非法证据内容的真实性也无法予以采纳，作出明显与案件事实不符的判决，有损法律的权威性，也不利于对当事人的保护。

第二，《证据规定》之分析。首先，非法证据的判断标准过于原则化。《证据规定》第六十八条规定，通过“侵犯他人合法权益”所取得的证据不能作为认定案件事实的依据。这显然是对非法证据判断标准的界定。那么“合法权益”如何理解?合法权益有无大小?侵害他人合法权益所获取的证据均应一律予以排除还是应根据情节的轻重区别对待？“侵害他人合法权益”概念模糊，缺乏可操作性，不但不能正确指引当事人合法取证，反而给人民法院的证据采纳带来困难。

其次，非法证据的排除方式过于绝对化。凡是“侵害他人合法权益”或通过“违反法律禁止性规定”所取得的证据一律应当排除，这样的规定不仅没有充分考虑我国的司法实践，而且也与非法证据排除规则的发展趋势大相径庭。即便是在非法证据排除规则相对比较发达的西方国家对非法证据的排除也是异常谨慎。大多数国家在制定非法证据排除规则时，均是站在理性的角度，对实体和程序加以衡量后最终决定对非法证据的取舍，而非“一刀切”的予以排除。另外，我国法律虽然赋予当事人调查取证的权利，但从立法层面并未将该项权利具体化，也未设置相应的制度保障，当事人及其律师在取证中往往困难重重。很显然，采取一律排除的立法模式必须要以当事人强大的取证能力为支撑，否则极有可能将当事人置于无能为力的窘境，最终换来败诉的结果。

最后，非法证据排除规则未涉及程序问题。比如排除的请求是由法官依职权提出还是当事人申请提出？关于证明责任，应该由证据的提出方来证明其“合法性”？还是由对方当事人来证明其“违法性”？法官究竟应该在审前程序中排除还是在审理过程中排除非法证据？《证据规定》只对实体问题做出了规定，而并未涉及规则运行的具体程序。非法证据排除规则所要排除的很有可能是对发现案件真实至关重要的证据，一旦确定排除则会严重阻碍实体裁判的公正性，所以说程序的设置难度就在于如何既能保障程序的公正性，又不至于过分阻碍实体公正的实现。这就需要在程序规则的设计上适当增加排除的难度，从而达到双方力量的一种相对平衡，缓解实体公正与程序公正的矛盾。

构建我国民事诉讼非法证据排除规则的设想

从立法上对我国民事诉讼非法证据排除规则予以完善。第一，以立法的形式确立我国民事诉讼非法证据排除规则。非法证据排除规则作为一项重要的证据规则，在民事诉讼中的地位显而易见，通过法律形式将其确认，不仅能凸显它的价值，而且也符合国际发展趋势。然而在我国《民事诉讼法》中却仍是空白，唯一有所涉及的就是司法解释。显然，最高人民法院通过司法解释直接对非法证据排除规则予以确立，有越俎代庖之嫌，相当于司法机关跨越立法机关越权直接为自己的审判程序制定了规则，明显不合逻辑也不合法理。因此，我国应尽快制定独立的《民事证据法》或在《民事诉讼法》中明确非法证据排除规则，突出立法的严肃性和程序正义的法律价值。

第二，明确民事诉讼非法证据排除的判断标准。历来非法证据排除规则承载着不同的价值，如人权、公平正义、公共利益、实体公正、程序公平、社会秩序等，绝不可厚此薄彼。因此我们应尽力在利益平衡的基础上确立非法证据排除规则，对非法证据不应一律排除，而应就其违法程度区别对待，将“重大违法”作为衡量非法证据排除的标准，至于何为“重大违法”，不妨采用利益衡量的方法予以确认。所谓利益衡量即由裁判主体对各种相互冲突的价值、权利进行选择、权衡。但利益衡量最大的隐患即缺乏客观的基准，致使法官极有可能依自己的主观见解来裁判，导致同案不同判，有损司法的权威。就此，笔者认为为了保证利益权衡机制的良性运作，有必要建立一套客观标准，具体可参考以下规则：

一是证据是否具有唯一性。如果非法证据是案件中唯一的、不可替代的证据，或者说该证据除了使用违法手段就不能取得，此时如果直接否定该证据的资格，就极有可能直接导致证据提供方的败诉。在这种特殊的情况下，法官可以考虑采纳该证据，以实现实体的公正。

二是违法取证的社会危害性。根据违法取证社会危害性的不同，可将其分为一般违法和重大违法。如采用盗窃、抢劫、非法拘禁等严重危害社会方式所取得的证据应当予以排除；而对于轻微违法，社会危害性不大的，如当事人通过秘密录音、录像等方式在公开场所取得的证据，损害公民人格权，隐私权的程度较小，一般不应直接排除其效力；相反，在卧室或他人住房内通过安装窃听器，摄像机等设备获取的证据，因其取证行为发生在私人领域，则构成了对公民隐私权的严重侵害，应予以排除。

三是证据取舍所涉及的价值。何种利益应当是最值得保护的？程序正义？实体正义？人权？秩序？似乎很难抉择。但通过设立一套动态的价值评判标准来实现利益的平衡，还是相对可行的，即针对个案，严格审查所有证据，衡量得失，尽可能多的满足一些利益，同时将牺牲降到最小。如将案件重要程度、违法取证的社会危害性、证据重要性进行比较，如果违法取证情节较轻，但因此所获得的证据却至关重要，直接影响法院对案件的认定，那么可以考虑采纳该证据。反之，排除该证据。两权相害取其轻，利益竞合时，法院可行的做法是尽量牺牲相对的较小利益而保全相对较大的利益，从而兼顾程序正义和实体正义。

建立我国民事诉讼非法证据排除规则的相关配套制度。第一，进一步细化及保障当事人收集证据的权利。《民事诉讼法》规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，然而对于具体的举证方式，手段却并未提及。同时伴随着我国民事诉讼体制的改革，逐渐削弱了法院的举证责任，扩大了当事人的举证责任，客观上加重了当事人的负担。试想：作为公权力的代表—法院在调查取证中都困难重重，相关部门或知情人推三阻四，更何况对于没有任何权利保障的当事人来说，要完成举证的重任谈何容易？这才导致了非法取证的肆虐。

为了更好的落实当事人收集证据的权利，我们不妨借鉴民事证据收集制度较为发达的日本。在日本，在诉讼改革的过程中，充分吸取大陆法系和英美法系在证据收集方面各自的优势，逐渐形成了其独到的民事诉讼证据收集制度，既强化了当事人取证的方式方法，又充分发挥了法院对当事人取证过程的指挥和监督，对我国证据收集制度的完善具有积极的借鉴作用。例如，其一：申请询问当事人、证人和鉴定人。当事人如无正当理由不出庭、不陈述、不宣誓，法院可因此认定其主张不成立。证人和鉴定人员均有出庭如实作证的法定义务，如有违反将接受罚款，拘留等制裁手段；其二：文书提出命令。法院根据当事人的申请，命令对方当事人或第三人提供其所掌握的涉案材料。如对方当事人不服从该命令，则视为证书中所涉及的内容对提出请求命令的一方当事人有利。而对于同样违反文书提出命令的第三人可予以罚款；其三：当事人照会。该制度的核心即双方当事人在法院不介入的情况下可直接以书面形式向对方收集证据，促进双方积极沟通，及早掌握涉案证据，防止证据突袭所带来的不公平。

以上证据的收集方式虽并不一定都符合我国的诉讼环境，但如能加以借鉴和完善并为我所用，将会极大丰富我国民事诉讼合法取证的手段，一定程度上抑制非法取证的膨胀。

第二，提起非法证据排除的主体。民事诉讼非法证据的排除必须通过当事人或其律师提出，由法官做出裁决。反之，只要当事人没有提出申请，法官就不得主动排除。试想：如果当事人通过非法手段所获取的证据，对方予以承认，此时法官主动排除，显然与民事诉讼意思自治原则相悖。所以由当事人申请审查更加符合当事人主义的诉讼模式。

第三，提起非法证据排除的阶段。美国采用的是审前排除模式。由于受陪审团制度的影响以及高度发达的审前程序的存在，在美国，非法证据不会进入到审判阶段。法官在审前阶段已经对非法证据的排除做出了决定，这就使得陪审团成员根本无法接触到非法证据，那么在认定案件时当然不受其影响。此种模式的优势很明显，但却不见得适用于我国。在我国，负责审前准备工作包括证据交换的法官一般就是承办案件的法官，此时如果适用审前排除模式，就会导致审前排除证据的法官和裁判案件的法官相同。这样根本无法避免非法证据对法官自由心证产生的影响，所以笔者认为在我国目前并不具备采用审前排除模式的条件。

在德国，由于陪审员是作为法庭组成人员参与法庭审判的，外加德国法给予法官极大的信任，所以法庭一般是在利益衡量的基础上才对非法证据做出排除决定的，所以他们采用的是在判决阶段排除非法证据的模式。这种模式明显的缺陷在于法官已经事先接触到了非法证据，即便其最终被排除，但很难不对裁判者产生影响，从而使得非法证据排除规则的价值打折。

笔者认为理想的模式是美国模式，在审前就早早完成证据的排除。但遗憾的是，我国目前并不具备适用该模式的硬件条件，就我国庭审模式来看，等案件进入到评议阶段再来决定证据的排除反而更实际。而这也与笔者在前文提到的非法证据排除标准不谋而合，即采用利益权衡的方法综合考虑非法证据的重要程度、非法取证的社会危害性等，最终在判决阶段确定非法取证是否构成重大违法，是否应当予以排除。

第四，非法证据排除的证明责任。关于非法证据排除规则证明责任的分配众说纷纭。一种观点认为，当一方当事人提出证据后，另一方当事人如认为该证据属非法取得，则应由提供证据方来证明证据的合法性。另一种观点则认为，此时应由异议方来证明证据的非法性。

第一种观点意味着出示证据的一方在收集证据的同时还必须对所收集证据的合法性加以证明，而这将必然加重举证方的责任。也就是说当其不能完成举证责任时，其诉讼请求将无法获得法院的支持，这极有可能导致纠纷不但得不到合理的解决，反而进一步激化。第二种观点即由提出异议的一方来证明对方所提供证据的非法性，这与我国民事诉讼中“谁主张，谁举证”的举证原则是一致的，但在诉讼中，双方当事人明显处于敌对势力，为了获取诉讼的最终胜利，取证方式往往非常隐秘，不易被对方所察觉，此时由异议方承担举证责任确有难度，操作性差。

结语

综上，从民事诉讼举证责任的基本原理出发，考虑到双方当事人的举证能力，笔者认为非法证据排除的证明责任原则上应由异议方承担，例外情况下由提出方承担。为了防止权利的滥用，异议方应对法官履行基本的“释明”义务，使法官认为证据违法性的可能性较大，形成基本心证，然后再将证明责任转移至证据提供方，由其证明证据的合法性。